研究调解模式的意义在于:第一,调解模式论作为一个理论工具,为从政策层面正确调整审判与调解之间的关系起到了至为关键的作用,因为它着眼于诉讼和调解费用等具体机制,可以对审判和调解的适用进行适时、适事的调控。不同模式下的调解,甚至是同一模式调解在不同时期采取的纠纷解决对策不尽一致,这种政策导向的背后则是调解模式各因素的作用。第二,以模式为工具能更准确地衡量法律传统因素对调解制度塑造的影响,能够使调解的立法构建在坚实的本土法律传统之上,避免调解改革走弯路和增加改革成本。第三,调解模式论还会为不同调解模式间的相互借鉴甚至移植提供系统理论分析框架。调解模式论虽是对调解传统的反映,但在全球经济一体化的背景下调解作为一种普适性方法完全有能力超越法律体制间的差异。在全面处理好调解与审判衔接、调解费用、调解主体、协议效力等诸要素及其相互关系的基础上,进行跨模式的改革甚至法律移植也并非完全不可能。三十多年来,一些大陆法系国家已有选择地吸纳英美法系国家发明的非司法性质的替代性纠纷解决方式,如审前会议和强制性调解。另一方面,英美法国家在调解制度完善过程中也引入大陆法系国家诸如案件管理等非对抗性的程序手段。
(二)司法模式
大陆法系国家的调解大多以法院为中心展开,调解被当作是由法院依职权提供的公共福利或者公共服务产品,内嵌于诉讼程序之中,主要特征有:
1.程序的正当性
大陆法系倾向于通过司法审查避免行政权以及其他社会权力的滥用和违宪的危险,相对而言,法院更能够受到民众的信任。即便有以调解替代审判的种种努力,正当程序的原则也必然渗透到调解制度中来。一方面,调解程序的正当性须予以认真贯彻。如在大陆法系国家,同一法官在同一案件中既担任调解人又担任审判人员即属于利益冲突的情形,调解人与审判法官在身份上相分离才与正当程序原则相符合。另一方面,过于考虑正当程序原则又与现代调解程序的灵活性相背离,这在客观上造成了大陆法系调解实践相对沉寂的局面。例如,丹麦虽然在一些实体法中规定对特定领域内发生的纠纷要进行调解,其租赁法中就有鼓励出租人和承租人之间调解的法规,这本来在法律依据上为拓展新类型的调解提供了契机,但司法界过于僵化保守的态度使得类似的纠纷很少被利用。[3](P123)
2.调解的附属性
这一模式的调解以法院审判活动为中心,表现为两个特点:一是调解制度是其民事司法体系不可分割的组成部分,调解被当作法院审判活动的延伸,这个模式因此更倾向于采纳合法型和评估型的调解方法。二是调解费用被列入国家财政支出项目,由国家而非纠纷当事人支付费用。尽管近些年来法院调解模式受到市场化观念浸润,但传统上根深蒂固的免费调解理念,无论在当事人还是在国家的角度都难以改变。
3.交涉过程的职权性
大陆法系国家的纠纷解决文化、制定法和政府对公共利益的干预都对调解的发展产生着影响,这也决定了其调解的目标必然与诉讼的目标保持协调一致。这样的传统集中在调解协议的合法性方面,调解法官会极力为当事人寻求合法的解决方案,引导当事人达成与实体法相吻合的调解协议。当然,如果法院将案件委托给法官以外的调解人调解,调解人则没有这样的责任,调解协议有可能偏离实体法的规定。
4.调解目标的“实体导向”型
大陆法系国家偏重于体现职权因素的“实体导向”型调解。在这样的体制中调解人通常有权对案件事实进行分析,并可提出解决争议的方案,因而更关注调解的实体评价功能。但英美法学者对此却不以为然,在他们看来调解程序的启动和调解协议的达成都取决于当事人的授权,无授权则调解人无权提出实体处理意见,在英美法的立场上,大陆法系国家通行的“实体导向”型调解甚至就不是典型调解方式。