四、基本法第19条第3款与第158条的关系
在刚果民主共和国主权豁免案中,香港特别行政区法院是应该按照基本法第19条第3款的规定,寻求特别行政区长官就案件所涉及的事实是否为“国家行为”发出证明文件,还是应该依照基本法第158条的规定,向全国人大提请解释基本法第19条第3款中的“国家行为”是否包括“主权豁免”?抑或二者需要兼顾?这是解决刚果民主共和国主权豁免案的关键所在。
(一)关于特别行政区行政长官发出证明文件的适用条件
如前所言,依据基本法第19条第3款的规定,如果特别行政区法院在审理案件时,案件所涉及的事实“可能”与“国防、外交等国家行为”有关,那么法院在进行实体审理前,需要得到特别行政区行政长官的证明文件,以确定案件事实是否涉及国家行为。只有这样,法院才能确定自己是否具有司法管辖权。如果行政长官的证明文件认为案件事实涉及国家行为,那么特别行政区法院就不能管辖该案件。从操作性上讲,基本法并没有规定详细的程序,这就可能在实践中引发下列问题。
第一,法院如何得到特别行政区行政长官签发的证明文件?基本法只是规定了法院“应当取得行政长官签发的证明文件”,却没有规定如何得到这样的证明文件。是由法院主动向行政长官报告,请求行政长官发出证明文件,还是由行政长官主动“闻讯”发出呢?这不仅是个程序问题,更为重要的是,这涉及法院与行政长官职责划分的问题。受理案件的法院是否有义务寻求行政长官的证明文件?行政长官是否有义务主动签发证明文件?这些都需要通过权威的立法解释予以澄清。
第二,如果法院不主动寻求行政长官出具证明文件,或者行政长官在不了解案件的情况下未能出具证明文件,造成法院越权管辖怎么处理?在没有权威立法解释的情况下,法院不寻求证明文件和行政长官不主动出具证明文件都没有违反基本法的法律后果。这就损害了基本法的权威和立法目的,也会造成法院消极对待行政长官的证明文件。
第三,哪一级法院应当主动联系行政长官、获取证明文件?受案件审理程序的限制,在普通法诉讼制度中,查明事实是一审法院的职责,二审主要负责“法律审”,即对当事人争议的法律问题,上诉法院审理当事人争议的法律问题。而基本法第19条第3款规定案件在涉及到国家行为的“事实问题”时,应取得行政长官的证明文件。如此一来,获得行政长官证明文件的司法任务就落到了一审法院。如果行政长官在一审时因为各种原因没有出具,而在二审时才出具证明文件,是否有效并能否被上诉法院采纳呢?基本法对于这个问题没有规定,司法判例也没有先例可循,同样需要在立法解释中解决这个问题。
第四,行政长官如何出具证明文件?在刚果民主共和国主权豁免案件中,香港特别行政区律政司确实主动介入了案件审理,即旁听事实查明过程,表达对主权豁免的立场,但这不是基本法规定的行政长官证明文件形式。律政司也没有就案件事实是否涉及国家行为表达立场。因此,初审法院完全没考虑案件事实是否属于特别行政区法院管辖权范围的问题。外交部驻香港特派员公署也只是就中央人民政府对待主权豁免的一贯立场向法院出具了书面信函,也没有就主权豁免是否属于国家行为进行说明。这样的信函对法院的影响效力就可想而知了。基本法实施至今,只有香港特别行政区行政长官在1999年应法院的请求发出过两份与外交特权和豁免有关“证明文件”,一份是在高等法院原讼法庭审理的一件公司法案件中发出的,另一份则在区法院审理一件刑事案件中发出。[12]如果法院不主动请求政府出具证明文件,特别行政区政府是否可以主动出具?主动出具的证明文件效力如何?这些问题在基本法中都没有明确规定,需要司法实践给予回答。