二审判决后，被告上诉到香港终审法院，目前案件正在终审程序过程中。西方媒体围绕该案的新闻报道和英美等国家的法律评论多以香港法院持相对豁免立场而表示赞赏。笔者无意讨论中国政府关于国家豁免的立场，也无意评判香港法院关于刚果政府行为属于商业性质而不享有豁免的判决是否恰当。笔者所关心的是：香港法院是否可以自行解释基本法第19条中的“国防、外交等国家行为”？此问题的解决涉及香港法院的管辖权和基本法的解释两个方面，而且它们交织在一起。
二、香港法院的司法管辖权范围
在个案中，当事人针对法院是否享有管辖权提出抗辩是经常发生的事，在香港也不例外，但涉及基本法解释的管辖权异议案件还很少发生。“刚果民主共和国主权豁免案”集中体现了这一交织的复杂问题。
基本法第19条第1款的规定：“香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。”此条表明，香港法院原有管辖范围不变。这是一条原则性规定，但基本法第19条第2款还规定了限制和例外，即特别行政区法院对国防、外交等国家行为“无管辖权”，审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力”。
从上述基本法第19条第2款的规定看，不论香港回归前，香港法院是否有权管辖国防、外交等国家行为，在回归后，依照基本法，香港法院是无权管辖“国防、外交等国家行为”案件的。对这一点基本法没有给出任何可以例外的情形，因此，香港特别行政区法院在遇到涉及“国防、外交等国家行为”的案件事实认定时，或者在案件当事人提出涉及此问题的争议时，法院应当将该争议的决定权交给特别行政区行政长官，由特区行政长官通过证明书的方式决定案件是否涉及“国防、外交等国家行为”，然后，特别行政区法院才能决定自己是否对案件有管辖权。当然，特别行政区行政长官“在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书”。由此，基本法实际上是把判断“国防、外交等国家行为”的决定权保持在中央人民政府手里，没有授权特别行政区法院或特别行政区政府自行解释。可以说，基本法在此问题上的规定非常明确，没有留下模糊理解的空间。
（一）香港初审法院对案件管辖权的裁判
刚果民主共和国主权豁免案中有两个事实涉及到对“国家行为”的认定。一个是刚果国有企业与前南斯拉夫公司之间合资协议，另一个是中国中铁股份公司及其子公司根据其与刚果有关公司达成的协议需要向刚果民主共和国政府缴付采矿权的入门费。FG公司正是基于中铁公司将要缴付的入门费而将中国中铁股份公司及其子公司列为第二至第五被告的。
刚果民主共和国的代理人在庭审中提出的抗辩理由为：第一，刚果民主共和国政府的行为属于国家行为，其与中国中铁公司的协议属于刚果与中国之间的外交行为，主张依据基本法第19条的规定，特别行政区法院对此无管辖权；第二，即使香港特别行政区法院有司法管辖权，刚果民主共和国和中华人民共和国都主张绝对豁免，因而享有管辖豁免；第三，即使是按照相对豁免原则，中铁股份公司与刚果政府的入门费也不属于一般商业交易，也可以享受豁免。[5]
