第二，行政行为方式选择的范畴。行政行为的概念在行政法学界是有争论的：“行政行为概念的起源，可以追溯到法国行政行为的概念。自1826年起，德国法学家从法国引入了行政行为这个概念，并且将其发展成为德国的概念。最初，行政行为包括根据公法或私法采取的一切行政措施。后来，行政行为的范围逐步限定于那些在公法领域中采取的行政措施。1895年，奥托·迈耶教授在其论述德国行政法的鸿篇巨著中，把行政行为权威性地定义为：行政行为是关于‘在个别的条件下决定某个权利主体的权威性宣告’。”[15]由这个定义可以看出，行政行为无论是具体的还是抽象的，其都是行政主体对有关的行政事务进行处置时采取的一个手段，行政行为是对行政主体采取的行政手段的一个抽象。即是说，在行政行为的概念之下可以包括诸多的行为方式，任何一个行政行为都包含着不同的行为方式，以行政许可行为为例，其中就包括告知、批准、执照颁发等行为方式。行政处罚等行为也不例外，其中也包含着告知、科罚、制作行政处罚决定书、执行等若干个不同的行为方式。每一个具体行政行为中所包含的行为方式常常是不确定的，当然，如果法律规范对一个具体行政行为的行为方式规定了严格的形式要件时，行政主体就无法进行选择。但事实是，行政法规范一般只规定行政行为与行政相对人之间的关系，规定行政主体作出行政行为的依据，而对行政行为中具体的行为方式并不一定有严格规定。以《中华人民共和国行政许可法》规定的行政主体对行政许可的监督行为为例，其就没有规定行政主体具体应采取什么样的行为方式监督许可权益人。这样一来，行政主体在进行监督时就可以选择自己认为合适的行为方式。我国绝大多数行政行为在作出时，行政主体都有选择相应行为方式的权力。某一行政行为被诉以后，行为方式的选择状况便不能作为判决被告违法与否的依据，因为任何一种行为方式的选择只要不违反法律明文禁止的事项，都应当说是合乎行政主体的行政自由裁量权。但是，人民法院在行政成本权衡中则可以对行为方式进行考量，若行政主体选择此一行为方式更能节省行政成本，其却选择了彼种行为方式，人民法院便可以作出适当的司法处置。
第三，行政程序选择的范畴。行政程序在行政法学理论中可以划分为诸多类型，例如，《中华人民共和国行政处罚法》就将行政处罚决定程序分为三种，一是简易程序，指行政主体在对案件事实清楚且证据充分确实的违法行为作出处罚时适用的程序。二是一般程序，指行政主体在对一般行政违法行为作出处罚时适用的程序，这是行政处罚的基本程序，包括调查、决定、执行等具体的程序环节。三是听证程序，指行政主体对重大复杂的行政违法案件进行处罚时适用的查清案件事实的特别程序。上列三个程序在行政处罚中的适用基本上是确定的，但在有些情况下也存在选择问题，即究竟是适用简易程序还是适用一般程序在有些案件中是有选择的、是否一定适用听证程序同样存在选择。在《行政处罚法》有严格规定的情况下尚且如此，在其他的行政行为中情况则更加复杂。由于我国没有制定一部统一的行政程序法典，行政程序散见于诸多的部门行政管理法之中，每一个部门行政管理法对行政程序的设计并不是针对具体行政行为的，而是针对该行政管理领域的，例如有关土地行政管理中行政行为的程序即反映在《中华人民共和国土地管理法》之中，有关水行政管理的行政行为程序则反映在《中华人民共和国水法》及其他有关水利管理的法律规范之中。此种复杂的程序规则使行政主体在作出行政行为时有诸多的程序选择，如在一些行政处罚中既可以选择一般程序又可以选择简易程序等等。在行政行为的合法性审查中，只要人民法院能够找到行政主体程序上的依据，那么无论这个程序是如何选择的，都可以判定该行政行为合法。但是，司审查中的行政成本权衡则包含另一种情形，人民法院可以进一步判定行政主体在行政程序选择中的合理性与否。对于过度增大行政成本的程序选择同样可以作出司法处置。
四、司法审查中的行政成本权衡与《行政诉讼法》修改的若干走向
在目前我国的行政诉讼制度中并没有明文规定人民法院可以权衡行政成本的问题，即《行政诉讼法》并没有赋予人民法院在司法审查中的行政成本权衡权。然而，在笔者看来，人民法院即便在目前的行政诉讼制度之下亦有一定的权衡行政成本的空间，之所以这样说是因为《行政诉讼法》赋予了人民法院对行政机关作出司法建议的权力。所谓司法建议是指人民法院在行政审判中，在案件作出判决之后，可以针对行政主体在作出具体行政行为时的些许瑕疵，建议让其整改或者今后予以注意的司法行为。司法建议可以在判决行政机关败诉的情况下作出，也可以在判决行政机关胜诉的情况下作出，其主要针对的是行政主体在作出具体行政行为时存在的程序上或实体上的些许瑕疵。显然，人民法院完全可以对行政主体作出行政行为时的行政成本过大或者不考虑行政成本的行为提出司法建议，让其在今后作出同样行政行为时予以注意，甚至可以提醒其在行政执法中注意培养效率意识。美国学者戴维斯就曾尖刻地指出：“当私方当事人就其所认为的政府官员造成的非正义诉诸法院寻求救济时，政府或许可以：第一，尽其所能促成根据实体内容做出司法判决；第二，反其道而行之，花费纳税人的钱财让政府律师在根据实体内容做出司法判决的路上设置重重障碍；或第三，采取某种中间路线。我的看法是第一种路线比较合理，而第二种路线则是不可原谅的。”[16]不言而喻，在我国现行行政诉讼制度之下，人民法院在司法审查中的行政成本权衡是非常有限的，而且最高的处置手段也只能是司法建议。基于此，笔者认为从行政成本权衡在我国法律体系中的地位及其价值出发，应当作为一个重要的行政诉讼制度写进《行政诉讼法》之中。那么，在《行政诉讼法》修改中究竟应当如何处理司法审查中的行政成本权衡，笔者认为下列方面是至关重要的。
