在中国,根据宪法第5条,宪法和法律似乎都是我国宪政的渊源。对于行政诉讼的法渊源[11],行政诉讼法第52条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例为依据。”第53条规定:“人民法院审理行政案件,参照部委规章和地方政府规章。遇有规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院做出解释或裁决。”[12]
(三)宪政与行政诉讼的相关性
前面我们从静态角度探究了很多宪政与行政诉讼在观念上、制度上的共同性和差异性,正是两者的共性和个性决定了两者的不同,但又紧密相关。相关性是共性与个性的有机联系,是宪政与行政诉讼互动关系的基础。在理解两者关系时,既不能忽略两者存在的共同基础,也不能过分强调两者各自的特性,否则会造成原理之间的不统一性与人为的割裂。在宪政与行政诉讼的相关性关系中,我们应侧重于探寻原理之间的相互联系性,不宜过分强调各自本身的特色,特别是在与宪政的关系上,首先要承认在法律等级与原则方面,宪政具有的优先性。
二、宪政与行政诉讼之动态关系
有学者曾提出:行政法与宪法密不可分、行政法的发展必然会对宪法产生直接的影响,而且这种影响既有正面的,也有负面的。[13]应该说,站在公法的高度,从动态角度把行政法对宪法发展的影响分为正面影响和负面影响,或积极影响和消极影响是非常有意义的,它为人们全面理解宪法与行政法的关系提供了一个崭新的视角,也为我们从相互影响的动态角度来思考宪政与行政诉讼的关系提供了宝贵的启发。笔者这里将行政诉讼对宪政的影响分为积极影响和消极影响两方面,同时将宪政对行政诉讼影响的回应也分为积极和消极两个方面,以期更加全面的理解宪政与行政诉讼的关系。
(一)行政诉讼对宪政的双重影响
1、行政诉讼对宪政的积极影响
(1)行政诉讼落实了宪政的诉求
英国是实行不成文宪法的判例法系国家,因此法院在诉讼中通过判例来解释法律,手中掌握着很大的权力。正是凭借这些权力,法院在行政诉讼中创造性也落实了宪政基本原则。例如,法院在行政诉讼中发展起来的著名的越权原则只不过是英国法治和议会主权宪政原则的具体化。而美国法院在长期的审判实践中发展出的行政诉讼的基本原则——正当法律程序原则,更是直接来源于宪法修正案第5 条。再如,美国行政诉讼侧重于对行政权行使的程序控制,而不是实体控制,这显然也是受制于宪政上的分权制衡原则。法国行政法院通过大量的判例树立起了行政诉讼合法性原则,即所有的政府行为,包括行政立法行为,都必须符合议会法律,来源于议会法律,但却长期不提合宪性问题,显然也是受制于法国宪政原则的限制。当然,行政诉讼绝不仅限于被动地落实宪政原则和规范,它还通过大量的判例法来积极主动地具体化宪政。例如,德国行政法院在行政诉讼判例中发展的著名的法律优先和法律保留两项原则,为法治国原则注入了更加具体化的涵义,同时也成为法治国原则得以落实的重要保障。