二、国外劳动者主体资格的研究及评价

　　劳动者资格是理解和把握劳动者的内涵和外延的钥匙。我国目前关于劳动者资格的研究是在借鉴大陆法系国家从属性标准的基础了发展起来的，对于确认已建立劳动关系的劳动者资格有着重要意义。而劳动法学界是比照民事主体资格来判断劳动者资格的，但这种判断并不是建立在准确理解劳动关系的基础上的，因而，在实务中不能有效解决劳动争议案件。因此，我们要全面了解国外关于劳动者资格的研究，并对其进行评析，以此来全面研究我国劳动者资格的判断问题。

　　（一）国外劳动者主体资格研究简介

　　1、从属性标准。在大陆法系国家，判断雇工时特别强调其对雇主的从属性或依赖性。一般认为，雇佣劳动者是指从事在时间、地点和方式等方面由雇主控制的、屈从于或依赖于雇主而进行劳动的劳动者。其所谓从属性或依赖性意味着劳动者在劳动过程中与雇主存在身份和经济上的联系，而不是仅仅受雇主的支配。身份和经济上的联系表明雇工一方所从事的劳动不具有独立的意义，仅仅是雇主所组织的生产经营活动的一部分；雇工被视为雇主拥有的组织的组成人员，在劳动过程中，接受雇主的组织、领导和安排。从属性标准分为人格从属说和经济从属说。人格从属说是指除法律、团体协约、经营协定和劳动契约另有规定外，在雇主安排和指挥下，由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等之他人决定劳动而言。经济从属说的重点在于，受雇人并非为自己的经营劳动，而是为他人之目的劳动，受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动，也不能运用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响。

　　2、意思表示一致标准 。意思表示一致标准按照契约法原理和劳动法理论，劳动者为劳动契约的一方当事人，劳动契约的成立为判定劳动者不可或缺的要素。通说认为，劳动契约关系成立，除客观上必须有从属关系存在外，还不可欠缺当事人意思表示一致。意思表示一致标准分为强化的“默示劳动契约说”、“默示劳动契约说”和“事实劳动契约说”。事实劳动契约说认为，为保护弱势劳工的权益，劳工与实际使用该劳动力的雇主之间，如具有客观的从属关系时，即可拟制或推定劳资双方事实上已经成立劳动契约。默示劳动契约说主张劳动契约的成立除必须要以存在从属关系为前提外，仍不可欠缺当事人意思表示一致的要素；同时，只要劳资双方存在从属关系的事实，该事实的成立客观上即等同于双方当事人间已有订立契约的默示的意思表示，如此在理论上才能保有一贯性，而且符合现实的状况。强化的“默示劳动契约说”认为，固然从属关系存在本身可视为劳资双方默示订立劳动契约的意思表示，但若仅在外观上具有单纯指挥监督与命令的事实，也不宜轻易认定有劳动契约关系存在，应该扩张从属关系的判断要素，至少必须有足以认定劳动者系以雇主为对象“提供劳务”，而雇主对劳动者也有“给付工资”的客观事实。