如何修改著作权法第4条第1款——“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护”?首先,根据该案专家组报告,该条款抵触伯尔尼公约第5条(1)款——“就享有本公约保护的作品而论,作者在作品起源国以外的本联盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利,以及本公约特别授予的权利”。该抵触的实质在于:即便是依照我国法律法规等禁止出版、传播的作品,依然是伯尔尼公约保护的作品,也就是说,该作品无论出版与否,其作者均因该作品之创作而自动在伯尔尼公约成员国(如今也在WTO成员)享有一定著作权。我国著作权法第10条明文规定:此类著作权包括4项人身权(即精神权利)——发表权、署名权、修改权和保护作品完整权;12项财产权——复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网路传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权,以及应当由著作权人享有的其他权利。第4条第1款规定“依法禁止出版、传播的作品”之作者享有的所有著作权,一概不予保护。这既不可能,也无必要。原因在于:根据著作权法第20条,4项人身权的保护期不受限制,自作品诞生而由作者及其继承人永远享有。即便该作品被依法禁止出版、传播,其作者及其继承人仍然永远享有这些人身权,尤其是署名权。难道被依法禁止出版、传播的作品,其作者在未出版、传播的作品上连署名的权利也不受保护?这实在是既不可能,也无必要。因此,在修改著作权法第4条第1款时,理应反思我国著作权立法的某些根本问题,其中,至少包括如何区分公权与私权的界限问题。
TRIPS协议的序言明确:WTO各成员“认识到知识产权是私权”。我国加入了WTO,应充分认识这一点。其实,平心而论,1986年我国颁布的民法通则第94条就已明文规定著作权(版权)为民事权利,即私权,包括署名权、发表、出版、获得报酬等权利。其中的署名权、发表权等人身权,国家既无必要、也无可能行使公权予以剥夺。就著作权而言,国家公权的行使界限在于:为了公共利益而禁止作品的出版、传播,也就是伯尔尼公约第17条所规定的:“如果本联盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出,通过法律或条例行使许可、监督或内禁止的权力,本公约的条款绝不应妨碍本联盟各成员国政府的这种权力”。这种公权的行使不应逾越这一界限,即作者享有的人身权。因此,著作权法第4条第1款的后半句“不受本法保护”,应删除。