二、被告人“翻供”的派生问题：口供合法性之证明
在承认法官（或陪审团）自由评价证据的制度下，“翻供”的问题本身并不复杂。但是，实践中被告人在翻供的同时，往往主张先前的口供是遭受了刑讯，或者侦查机关在讯问过程中采取了威胁、引诱、欺骗以及其他的非法方法的结果。根据我国刑事诉讼法以及最高人民检察院和最高人民法院有关的司法解释，以上述非法方法取得的口供不得作为指控和定案的根据。在这种情况下，由被告人的“翻供”就派生出新的问题：先前口供是否合法由谁来证明？如何证明？其中前一问题涉及证明责任的分配，后一问题涉及证明的手段。
（一）证明责任分配
在英美国家的概念体系中，“证明责任”一词实际上包含了两种独立的责任。一种是提出证据责任或者证据性责任。这种责任要求举证主体有实际的举证行为，而且举证必须足够。如果负有此项责任的一方没有履行责任，那么法官就作出一个驳回裁定，对该事项将不作为事实争点（fact in issue）予以考虑，因此提出证据责任有时又被称作“形成争点”的责任。另一种是说服责任或者法定证明责任。只有在当事人维持了自己的提出证据责任以后，说服责任才成为关键性的问题。如果裁判者在聆讯结束时未能形成心证，那么，对争议事项必须作出对负有说服责任一方不利的判决。一般情况下，两种责任总是同时落在某一方当事人的肩上，但在刑事诉讼中，情况并不总是如此。就证据的可采性而言，作为一般原则，出示证据的一方要承担法定的证明责任。[5]因此，谋求出示被告人的先前口供的一方，即检控方承担证明口供合法性的最终责任。而对于提出证据责任的归属，则要具体分析。
在多数国家，由于承认一种“正当性推定（presumption of regularity）”，[6] 对实施讯问的执法官员的行为推定为合法、正当。因此，对口供的合法性提出异议的一方，即被告方，应当首先承担起主张责任（pleading burden）和提出证据责任，即被告人必须提出关于口供不合法的诉讼主张，并提供相应的证据。只有这两项责任得以维持，口供的合法性问题才会纳入法庭的审判范围，否则，法庭根本不会考虑这种异议，检控方也不必履行口供合法的说服责任。这样作的优点是可以防止被告人以不实的主张浪费法庭的时间，也会对被告人滥用翻供权起到一定的抑制作用。但是，对被告方施加提出证据责任也会产生两个附带的问题：
1、证据的充分性，即被告方履行提出证据责任的标准。由于在口供合法性问题上检控方承担者最终的说服责任，因此这一问题实际上与检控方履行说服责任的标准直接相关，即检控方“说不服”之处，恰恰是被告方解除责任之处。早在19世纪末，英国普通法上就确立了这样一个规则，对自白可采性的证明适用刑事案件的标准，即检控方必须排除合理怀疑地说服法庭自白是被告人自愿提供的。[7]反过来，这意味着被告方的举证只要能够制造一个“合理怀疑”就足以解除责任。
