历史的车轮走到了今天,恶意诉讼更是为大多数国家和地区的法律所不许和严厉规制。在法国,法国法上有所谓“滥用权利”。认为起诉或反诉都能构成滥用权利。至于是否构成滥用权利,其衡量标准决定于是否有恶意或等于有恶意的严重过失。法国民事诉讼法典明确要求有“合法的利益”才能起诉。按照文桑的解释“,合法的”一词同样指那些起诉申请将由于缺乏实体法上的理由而败诉的案件。这些情形即为诉权的滥用[5]。法国新民事诉讼法典第32条规定,以拖延诉讼方式,或者以滥诉方式进行诉讼者,得科处100法郎至10000法郎的民事罚款,且不影响可能对其要求的损害赔偿[6]。在英国,《英国最高法院诉讼规则》18r19(b)规定:如果诉讼文件是骇人听闻的、荒谬的、折磨人的,法院应予勾销。总之,所贯穿的原则是,法律权利只有受到侵犯才允许起诉。实际上英国法多年以来也一直承认这一概念,认为起诉者有恶意和缺乏合理的理由,即构成滥用诉权。如果对相对方造成损害,受害者可以由此对滥诉者提起诉讼[5]。我国澳门特别行政区民事诉讼法更是在第五编第二章专章对恶意诉讼问题做出了规定。其中第385条规定,当事人出于恶意进行诉讼者,须判处罚款[7]。
三、恶意诉讼的识别标准
恶意诉讼与一般诉讼应在主观方面和客观方面加以区分,总而言之,恶意诉讼应按其构成要件来进行判别,笔者认为,是否构成恶意诉讼,主要可从以下几个方面来进行。
1、主观上具有故意
从主观上来说,行为人具有故意,即知道或者应当知道不具备诉权行使要件和显无事实理由却仍然提起诉讼。对于在有的国家的立法中滥用诉权的主观过错包括故意和重大过失,笔者在此认为,在诉讼中由于人们对法律的认识和解释是有差异的,不能严格要求当事人必须在准确理解法律的基础上才能行使诉权,故对恶意诉讼的主观过错要件一定要严格掌握和规定,因此,不宜将重大过失纳入恶意诉讼的范畴,主要原因有以下几点:
一是从恶意诉讼的含义来看,恶意本身的概念是主观上具有通过诉讼损害他人的意图,这种恶意只能是故意,如果是过失甚或是重大过失,都只是由于行为人的或疏忽大意,或过于自信造成的,行为人提出诉讼的目的是为了通过诉讼达到自己的诉讼请求,行为人并无损害他人的意思表示,在此不宜将重大过失而造成的对诉讼的不利影响也划入恶意诉讼的范畴,否则,恶意的含义过于宽范,有可能对当事人行使正当的诉权形成不良的影响;