第二个涉及的是当事人对审级制度的协议选择权问题。本来对非实行一审终审案件的当事人来说，是否行使上诉权由其自己定夺，法律对此不予干涉。第一审判决做出后，如果双方当事人都放弃上诉权，该案事实上就是一审终审。但这种情况通常被理解为是对是否行使上诉权的选择，并非是对审级制度的选择。所谓对审级制度的选择，包括两种情况：一是指在诉讼开始之前当事人双方达成如果本纠纷进行诉讼将不得对一审判决提起上诉的合意；二是指一审诉讼过程中当事人双方达成对本诉讼一审判决不得提起上诉的合意。学界有观点同意当事人通过合意的方式选择一审终审制，认为基于尊重当事人处分权及程序选择权出发，对于双方当事人合意选择一审终审以及合意放弃上诉权的，均可不给予二审的审级保护或救济[6]。
笔者认为，什么案件适用哪一种审级制度与什么案件适用哪一种诉讼程序的原理是一致的，从这个意义上讲，审级制度本身是不可选择的。在一审判决做出之后，双方当事人是否上诉，基本上决定于判决的结果以及当事人是否愿意接受该判决。虽然双方当事人对一审判决事实上都不上诉与事前达成放弃上诉权或选择一审终审制的合意有殊途同归的效果，但是其实质和意义是不同的。当事人双方事实上不上诉是建立在一审判决已经做出，双方都愿意接受该判决结果的基础上，因而是公正的。而合意选择一审终审制或合意放弃上诉权则发生在一审判决做出之前，这种合意尽管表明当事人双方有冒承受不公正判决的风险，但基于对法官能够做出正确判决的期待足以使这种风险近乎于不可能———从相当意义上讲，法律许可这种合意必须以本国的司法已在民众的心中具有足够的权威为前提。然而，我国法官的职业道德素质的现状完全可能使当事人的合意成为法官枉法裁判的恰好机会，造成当事人对不公正的审判或错误的判决无法再行使上诉权，这对当事人而言固然是吃哑巴亏，但对一个国家的司法而言，则是对恶意不公正审判行为的不当助长。因此，在我国司法不公现象较为普遍存在、法官的职业道德水平普遍不理想的背景下，立法既不能许可当事人合意选择一审终审制，也不能许可当事人合意放弃上诉权———因为这种合意必须产生约束双方当事人和约束法院的效力，进而产生能够对抗当事人本来应有的上诉权，而中国目前尚不具备这样的司法环境。
【作者简介】
张晋红，广东商学院法律系教授。
【注释】范喻.小额诉讼程序研究.中国社会科学，2001，（3）.
刘玉民，刘乃毓.民事诉讼审级制度之检讨与重构.www.chinacourt.oeg/public/ detail.php？id=5467.
张榕.建立我国小额诉讼制度的若干思考.2004年北京《
民事诉讼法》、《
仲裁法》修订与完善研讨会提交论文。
刘皓.公正与效率视角下的小额诉讼程序.2004年广东省诉讼法学研究会年会提交论文。
江伟，孙邦清.
中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿.中国诉讼法学研究会2003年论文集。
最高人民法院
民事诉讼法调研小组.民事诉讼程序改革报告.法律出版社，2003.59.
