第一,司法权说该说认为,虽然仲裁源于当事人之间的仲裁协议,但协议的效力、仲裁员的权力和仲裁裁决的承认与执行,其权威性都取决于有关国家的法律;仲裁员类同于法官,仲裁裁决是一种经授权的法院判决"该说强调了仲裁的强制执行力,但忽略了当事人自愿达成的仲裁协议在整个仲裁中的作用和地位,将仲裁权与法院的审判权混为一谈,为法院肆意扩大对仲裁的干预打开方便之门[4]。
第二,契约论说该说认为仲裁是基于当事人的意志和合意创立的,仲裁员是当事人的代理人,仲裁员作出的仲裁裁决类似于代理人为当事人订立的一个契约。该学说实质是对当事人自主意思的夸大推崇和肯定,将当事人订立的协议的效力和作用推至极端,有超越法律,抛开法律对仲裁的认可和规则之嫌。
第三,混合说(或称为司法契约说)该说主张仲裁兼具司法和契约的双重性质,其主要观点是,仲裁不能超越出所存在的法律体系,任何一个国家都要有能够确定仲裁协议效力和仲裁裁决可执行性的法律。同时,仲裁源于当事人的契约,仲裁员、仲裁程序规则和仲裁实质问题的准据法的确定,主要取决于当事人的协议。仲裁的契约和司法因素是相互关联和不可分割的,因此,仲裁应该定性为:“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议,并从司法中获取强制效力。”[5]目前支持此学说的学者很多,但是该说有进一步研究之余地,在契约性与司法性二者之间,哪个是仲裁的本质属性,或者说哪一个更加重要,需要进一步作出回答。
第四,自治说该说的理论基础是:商事仲裁的产生与发展,是商人们注重实效的实践结果,是商人们首先在不顾及法律的情况下自行发展起来的,而后才得到法律的确认。确定仲裁实体法和程序法的当事人意思自治原则,不是基于仲裁的契约性或司法性,而是由于仲裁制度的实际需要。仲裁协议和仲裁裁决之所以具有强制性,也不是由于它们是契约,更不是有关国家法律的特许和授权,而是国际商事关系顺利发展的内在要求。根据该学说,仲裁具有了超国家性,当事人具有控制仲裁的无限制的意思自治权,在当前社会这未免太过于理想化。
以上四种观点,集中反映了目前学术界对仲裁性质和法律地位的认识,在笔者看来,基本上赞同混合论的观点。笔者认为,在现阶段,仲裁具有双重性,即契约性和司法性,在这当中,契约性又占据着主导地位,是仲裁更本质的特征[6]。这是因为,从仲裁的发生机制上看,它起源于当事人的仲裁协议,仲裁协议是仲裁制度的基石,是仲裁程序启动的动力来源[7];从仲裁程序运行机制看,当事人的意思自治贯穿于整个程序之中,无论是仲裁员、仲裁地点、还是仲裁机构乃至规则的选择,都主要取决于当事人的意思;甚至在仲裁实体问题的法律适用等方面,当事人都享有极大的自主权。在现代仲裁制度中,由于仲裁协议的效力取决于相关国家法律的认可,仲裁裁决的终局效力更是需要依靠国家的法律赋予和国家司法强制力的保障,因而,仲裁同时又具有司法性的表现。