论国际商事仲裁的司法审查与立法完善（下）
杜新丽
【摘要】作为司法外解决争议手段的国际商事仲裁兼具契约性和司法性的混合特质，从而使得法院对于这一制度进行审查成为必要与必然。仲裁的司法审查包含三方面的内容，仲裁开庭前的司法审查，仲裁程序进行中的司法审查，仲裁裁决作出后的司法审查。仲裁作出后对裁决的司法审查尤为重要；但这种审查必须是适度的，应当承认仲裁裁决的终局性，简化和明确司法审查的范围和标准，审查应以支持和协助为主，控制和干预为辅。支持和促进仲裁发展是法院行使这一权力的立足点。我国应当借鉴国际上的先进做法，通过对《
仲裁法》的修改，建立适度的司法审查制度。
【关键词】国际商事仲裁；司法审查；仲裁协议；仲裁裁决；适度审查
【全文】
1、法院协助取证。法院协助当事人或仲裁庭获取证据，主要通过两种手段，一是证据保全，二是命令证人作证。关于仲裁程序中的证据保全各国并无分歧，所不同的是仲裁程序开始前的证据保全措施。有的国家不予规定或者直接限制。我国也是只规定了仲裁中的证据保全。而实践中的问题是，证据的灭失等风险不仅仅存在于仲裁程序进行当中，在此之间也有发生的可能，由此，我们认为，在仲裁立法中应当允许当事人在仲裁程序开始前，在紧急情况下，向法院申请证据保全。在具体细节的规定上，可以设定一个提出申请的合理期限，并规定因其保全不当给他方当事人造成损失的赔偿责任。至于命令证人作证的问题，我国仲裁法中没有涉及；然而，从支持仲裁的角度出发，应当对此作出规定，从而保证仲裁庭对案件的公正裁决。
2、法院协助采取财产保全措施。此处的财产保全是指法院或者仲裁机构根据案件当事人的申请，就有关当事人的财产作出临时性中止措施，以保全申请人权益的实现，保证将来作出的裁决能够得到执行。国际商事仲裁中的财产保全具有强制性和临时性的特点。关于法院在此处的作用，需要探讨的有这样几个问题。
首先是申请财产保全的时间以及作出决定的机关。几乎所有国家都承认当事人在仲裁程序进行中可以向法院或者仲裁机构提出财产保全申请。但对于在仲裁程序开始之前，当事人能否提出财产保全申请，各国规定不一"这里主要会涉及到一个问题，即当事人向法院申请财产保全以及法院准予保全对于仲裁协议效力产生的影响。目前，国际条约和多数国家的立法及司法实践的普遍看法是，当事人向法院提出保全申请以及法院采取相应的保全措施，均与仲裁协议毫无抵触。例如，《示范法》第9条明确规定：“在仲裁程序进行前或进行过程中，任何一方当事人请求法院采取保全措施和法院准予采取此种措施，均与仲裁协议不相抵触。”同样，1996年的《英国仲裁法》第44条对此也规定，当事人在情况紧急时，可以在仲裁前直接向法院申请作出保全措施。其次是作出决定的机关，是只能由法院决定还是采取一种“权力并存制”，仲裁庭!法院分别就此行使权力。对当事人而言，一个现实的问题就是其是否可以直接向法院提出保全申请"对此各国规定不同。依照我国《民事诉讼法》的规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。其中的两个特点是显而易见的，一是没有规定仲裁前的财产保全制度，二是当事人不能直接向法院提出保全申请，只能通过仲裁委员会提交"笔者的观点是，应当建立仲裁前的财产保全制度，但要设定两个限制条件，即情况紧急并且确实有必要，财产转移流失在即，又没有其他措施供其防范，那么当事人向最具强制力的法院申请救济时，法院可以在仲裁开始之前裁定采取措施保全财产"同时应当简化程序，取消目前由仲裁委员会转交的要求。因为保全的直接目的是执行，而仲裁委员会在裁决的执行上没有任何权力，强制要求由其转交保全申请意义不大，还人为地增加了程序和障碍，使此项制度显得僵硬和不切实际。
