(四)律师在场权制度良性运作,必须有律师刑事豁免权规则予以保障。由于律师对侦查讯问程序的参与是以监督侦查讯问权为归宿的,这无疑将使律师因为处于追诉的对立面而与侦查人员产生各种冲突甚至激烈的矛盾,从而使律师对侦查讯问的参与面临一定的执业风险。这是因为,在侦查讯问这一程序构造中,律师的“当事人性”,从根本上决定了其相对于掌握侦查讯问权的警察而言,永远是“弱势群体”。如果不能保证律师在侦查讯问中的言论不会受到刑事追究,律师就不敢或不愿意参与侦查讯问程序,或者即使参与也将因为不敢“得罪”处于强势地位的侦查机关和侦查人员,而不敢充分地行使监督权,从而无法充分地发挥在场的作用,进而无法最大限度地维护委托人的合法权益,特别是那些“生于斯、长于斯”并将长期在某一地方执业的“地方性律师”而言,更是如此。换句话说,律师刑事豁免权是律师在刑事诉讼过程中包括在侦查讯问程序中维护委托人合法权益和降低律师执业风险的有力保障。为此,必须确立律师的刑事豁免权,使得律师能够在法律允许的范围内,毫无顾忌地针对侦查人员的讯问提出异议,为委托人提供法律咨询意见。
实际上,世界上许多国家如美国、英国、法国、德国、日本、波兰、荷兰、卢森堡等,都不同程度地赋予了律师刑事责任豁免权。不仅如此,联合国《关于律师作用的基本原则》也肯定了律师的言论豁免权,其第20条规定:“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事和刑事豁免权。”根据这一条款,律师不仅对其在法庭上的辩护言论享有刑事豁免权,而且在法庭外为履行职责,在法律当局或行政当局发表的相关言论也享有刑事豁免权。我国是该《基本原则》的签字国,显然有义务在国内立法中贯彻这一原则。但是,目前我国的律师法以及相关法律中对律师的言论豁免权,并没有作出明确的规定。虽然我国律师法中有若干规定体现了一些这方面的基本精神,但是,由于立法上并未明确规定律师的言论豁免权,导致实践中律师的执业权利无法得到保障甚至屡屡受侵害。这一问题所带来的负面效应是极为明显的。近年来,刑事案件律师参与率之所以逐年下降,就在很大程度上与律师因办理刑事案件而遭无端拘留、逮捕甚至判刑的案件直线上升有关。根据全国律师协会有据可查的数据,从96年刑事诉讼法修改至今,已有三百多名律师因各种活动锒铛入狱。因此,如果不能在法律上明确规定律师的刑事豁免权,并且给予确实的保证,使得参与侦查讯问程序的律师能够在很大程度上避免上述职业风险问题,那么可以预见的是,律师被无理追诉的数字肯定会因为律师对侦查讯问程序的参加而大幅度增加,并最终使律师不愿因参与侦查讯问程序,并最终使律师在场规则被架空。
(五)律师在场制度的良性运作,离不开庭外供述笔录的非自愿性推定的建立。在刑事诉讼中,被追诉者对自己是否实施犯罪行为以及如何实施犯罪行为,通常来讲要比其他任何人更为清楚。因此,如果犯罪嫌疑人、被告人能够如实供述,对于迅速查明案情,正确认定案件事实,公正、准确地处理案件具有十分重要的意义。也正因为如此,在不少侦查人员的头脑里还存在着“口供至上”的司法观念。不少侦查人员甚至认为,只要能够拿下犯罪嫌疑人的口供,案件就算告破了。可以说,长期以来,在我国的侦查实践中,获取犯罪嫌疑人的有罪供述,已经被侦查人员看作是破案的最有效的有时甚至是惟一的途径。显然,对于侦查人员来说,要有效地获取嫌疑人的有罪供述,就不能让他们的意志获得太多自由。这样,旨在通过对侦查讯问进行外部制约,从而保障被讯问人有罪供述自愿性的律师在场制度,就注定不会受到侦查人员的普遍欢迎,甚至还有可能受到激烈的抵制。实际上,得出这一结论,并不需要什么深入的论证,而只需要回顾一下那些可能导致口供的获取更为困难的改革努力在中国所遭遇的阻碍就可以了。例如,长期以来,为法学者们广泛讨论的沉默权问题、非法证据的排除问题、证人特权规则的建立问题等,就都因为可能导致侦查的低效率甚至促成反侦查力量的强大,而因此受到较大的抵制[8]。可以预见,律师在场制度由于将使侦查人员的讯问严格受到诸如讯问时间、讯问方法的限制,使得侦查人员在获取有罪供述方面面临着较多的困难,最终也将因为妨碍侦查人员以打击犯罪为最高使命的职业上的成功而受到抵制。因此,只有建立庭外供述笔录的非自愿性推定原则,使得在辩护方对该被告人有罪供述笔录的证据效力提出质疑的情况下,检控方承担证明该供认笔录系被告人自愿选择的结果的责任时,侦查人员和检察人员对辩护律师参与预审讯问的反对态度才能有所缓和,毕竟,在检控方承担证明责任的制度下,辩护律师的到场将起到一种“见证人”的作用,也就是在客观上充当了证明预审讯问行为合法性的证人,只有这样,对于侦查讯问人员而言,律师对侦查讯问程序的参与才不是“有百害而无一利”的。