(二)律师在场制度的良性运作,离不开审前司法审查制度的确立。毫无疑问,要在中国建立律师在场制度,就必须在审前程序中建立司法审查机制,从而使得警察的侦查讯问行为能够纳入法院的司法审查和司法裁判的范围。否则,律师的在场权遭受侵犯时就无法及时获得“为权利而斗争”的机会,律师在场制度也就注定无法建立起来。我们知道,在几乎所有的西方国家的审前程序中,都普遍存在着由中立的司法机构进行的裁判活动,并由此形成了所谓的“以裁判为中心”的诉讼格局。而在我国的刑事诉讼法中,侦查、起诉和审判被认为是完全独立而互不隶属的三个诉讼阶段,如工厂生产车间的三道工序。因此,在审判前的整个诉讼活动中,根本没有法官的参与。无论被采取强制措施或者被讯问的犯罪嫌疑人,还是参与侦查阶段的律师,即使在审判前阶段一旦认为自己的权利受到非法侵犯,也只能向公安机关、检察机关提出有关的申诉或者申请,而没有将问题诉诸司法救济的可能性。
实际上,由于律师在在场会对侦查人员的讯问效果产生非常重要的影响,因此,让素来以惩罚犯罪为最高使命的侦查人员——中国刑事司法中最强大的权力主体——此时与素来有“讼棍”之恶名的律师“平起平坐”,这至少在目前来看还显得极不自然,正因为如此,二者产生激烈的冲突也就难以避免。显然,如果不在审前程序中建立司法审查机制,而企图仅仅依赖于力量悬殊过大的侦、辩双方自身来解决这一冲突,显然是难以保障冲突解决的公正性的。尽管这种依赖冲突主体自决的冲突解决机制也可能会平息侦查讯问中某一个别的、具体的程序性冲突,但由于缺乏应有的制度性保障,充满强制性的侦查权力无法受到真正的约束,因此,在大多数情况下由侦、辩双方自身来解决这一冲突的后果必然是,冲突往往无法被真正地解决,而至多是简单地了解。如果在审前程序中建立司法审查机制,由作为中立裁判者的法院按照事先颁行的法律规则,就这一冲突作出最终的裁判,就不仅会使侦查人员与律师的程序性冲突可以在形式上获得“解决”,而且由于冲突解决机制本身的公正性和权威性,这种冲突还可以在实质上得到彻底的平息,从而不仅有利于侦查讯问程序的正常、顺利进行,也有利于保障律师对侦查讯问程序的参与。毕竟,至少从正式的制度要求而言,法院所承担的是司法裁判职能,而不直接从事刑事追诉职能。因此,相对于检察机关的法律监督而言,法院对审前程序的介入更有可能为那些参与侦查讯问程序而合法权益遭受侵犯的律师提供有效的权利救济。
(三)律师在场制度良性运作,还有赖于侦查讯问程序的改革和完善。如何通过对侦查讯问程序的完善,实现侦查讯问程序的正当化,这不仅是解决本文所涉及的律师在场规则得以实施的关键,也是事关我国刑事侦查程序正当化的重中之重。如,律师在场规则的实施就依赖于对讯问犯罪嫌疑人的时间作出明确限制。对讯问进行时间方面的限制,既是保证讯问得以公正、人道的方式进行的一个重要方面,也是确保律师在场规则得以实施的一个重要的程序保障。否则,如果讯问通常在夜间进行的话,恐怕律师在场规则很难获得律师的配合甚至受到律师的抵制。我们知道,任何制度实际上都必须通过人的自愿合作来完成,如果一个制度不能让这个制度的参与者——律师——自愿参与到制度内来博弈,那么这一制度就注定会失败。因此,在笔者看来,要想在中国确立律师在场规则,必须对夜间讯问进行限制,这一制度也得到了不少国家刑事诉讼法的普遍确立。如,在日本,除非存在不得已的情况,否则避免在深夜对犯罪嫌疑人进行讯问。在俄罗斯,根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第164条第3款的规定,除了刻不容缓的情况外,不许在夜间进行侦查行为。然而,我国目前的刑事诉讼法并没有对讯问时间作出明确的限制,导致司法实践中侦查人员惯于使用夜间突击提审犯罪嫌疑人来拿口供,这显然不利于保证律师在侦查讯问时的在场权,因此对夜间讯问作出一般性禁止实属必要。当然,由于讯问犯罪嫌疑人在有些情况下对于查明案件事实具有至关重要的意义。因此,刑事诉讼法应当规定,讯问犯罪嫌疑人除首次讯问或为解救人质、查获危险物品、阻止恐怖犯罪除外,不得在夜间进行。
不仅如此,法律还应对每次讯问犯罪嫌疑人持续的时间作出限制。讯问的持续时间,不仅直接关系到犯罪嫌疑人供述的自愿性问题,也直接关系到律师在场规则的实施问题。对于讯问犯罪嫌疑人的持续时间这一问题,不少国家都作出了明确规定。英国《1984年警察和刑事证据法》规定:在任何24小时内,必须保证在押嫌疑人连续8小时的休息,不受讯问、旅行或来自警察的打扰,而且除非被拘留者本人或者其适当的成年或法律代理人要求,或者符合法律规定的特殊理由外,休息时间应在夜间,不得干扰或被迟延。原则上每隔2个小时应当有短暂的休息,并保证普通的进餐时间。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第187条的规定,一次询问的时间不得连续超过4小时。至少间隔1小时休息和用餐后才允许继续询问,而且一天内询问的总时间不得超过8个小时。如果有医生证明,则询问时间的长短根据医生的诊断书确定。我国目前的刑事诉讼法对于一次讯问的持续时间并没有作出明确的限制,导致司法实践中普遍存在着侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问时间超过了合理的限度。因此,如果这一制度得不到确立,不仅会严重影响犯罪嫌疑人供述的自愿性,也将构成一种对律师的变相折磨,最终使得律师因畏惧而不愿意参与侦查讯问程序。