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英美证据法学的理性主义传统(四)

  

  广义上看,自由心证的“自由”表现在两个方面:即,无证据能力的规范,证据资料进出自由,大门敞开,对当事人无疑是自由地提出,对法官无疑是自由地将它们纳入视眼衡量;对证据的证明价值自由衡量,无证据规则予以制约。自由心证实际上肯定了一项总原则,而否定了几乎一切证据规范。大陆法无证据法,其因宁不在此?英美法有证据法,主要的内容是证据能力的规则体系,但证据能力规则体系背后映显的乃是证据力的衡量规则体系。如果说法定证据制度确立的是证据力的具体衡量规则,那么,英美法所确立的则是证据力的抽象衡量规则。举例言之,有限证据可采性规则,实际上是要陪审团将该特定证据运用到它可以运用的事或人身上,对它所不能运用的人或事则赋予其零价值。这零价值直接来源于证据能力规则,但间接来源于证据力规则,证据能力规则在一定意义上可以说就是证据力规则。证据能力规则是一种特殊的证据力规则。证据能力规则之设定,往往就是考虑到它的证据力的结果。比如,传闻证据,因为其证据力往往极低,故而不如笼统地排除。再如,意见证据也是如此。当然,有些证据能力规则的确立,不是鉴于其证据能力低的缘故,而是立法政策使然。如非法证据排除规则,非法取来的证据不是因为其证据力低,故而要排除之,而是因为其非法手段的采取要受到立法的否定评价,而采用该证据则显得对其否定评价不够彻底,故而,通过排除该证据的证据资格的方式表述对其手段之非法性的否定。


  

  如果前面的分析能够成立,那么,我们对英美自由心证制度的有限性或特殊性便有了一个正确认识的开端。为了论述简单起见,我想把前面的结论概括为一个数字式的陈述句,就是,英美只实行一半的自由心证,也即自由心证的二分之一。在此基础上,我们现在要提出的问题是,英美果真能实行二分之一的自由心证吗?我得出的结论依然是否定的。如果说,在大陆法国家,自由心证经历了一个由自由到不自由的历史性变化,那么,英美则一直奉行对自由心证的排拒态度或最大限度的限制性调整方法,其结果,我们很难将英美的证据制度归类于自由心证的行列,或者说,如果说英美证据制度还有自由心证的属性的话,那么,这种属性已经被压抑在法律所无法调整的最低限度的范围之内。这种自由心证的比例,已经到了几乎不存在的边缘了。其原因主要而言,有这样几个:


  

  第一个,也是最重要的一个,就是陪审团的人数众多性对自由心证的抑制作用。大家都知道,英美的陪审团审判是由若干个普通公民随机组合而成一个临时的审判组织,对案件事实职司认定职能的。首先一个问题,英美为什么要找出12个人组成一个审判组织?最主要的原因恐怕就在于担心少数人的自由心证能力。将各个普通公民的对证据自由衡量的能力聚合在一起,就会形成一种合力。这种集合在一起的心证力量,缘起于个别的自由,终结于整体的不自由。一个一个心证的自由加在一起,为什么会得出一个不自由的结论呢?如果在纯理论的抽象层面谈论这个话题,应当说这个结论的得出是违背基本的逻辑法则的。但我们考虑问题不应停留在抽象层面,而应当深入到陪审团评议以及由此所形成的心证的过程中去分析。陪审团的评议过程是认定事实之心证赖以形成的制度性要件。评议的过程是陪审团公开自己的心证从而交换意见、沟通想法的过程。如果说,不加评议,陪审团各个成员根据法庭上双方当事人所提供的证据以及据此所提出的辩论意见,直接进行投票认定案件事实,这种事实认定的结果如果是一致通过的,那么,我们可以说,这种由个体心证而形成的整体心证,就犹如纯净水那样是绝对自由的。但事实并不是这样进行的,这种由个体心证直接累加成整体的心证而又得出相同的结论,在陪审团审判中似乎是一个神话般的美好想象,但这种神话般的境界是难以攀升到的。即便有,也少而又少。正是因为少而又少,制度设计者干脆不采用直接投票从而直接认定案件事实的做法,而是确立了陪审团的评议制度。评议的本质在于交换认识、取同存异、达成共识。而这个评议的过程,又充满了心理学上的、社会学上的、制度学上的等等各种微妙而又复杂的因素。这些因素的介入,都处在立法者的期待之中,而又无一不是对个体心证的限缩性的因素。评议的过程是对心证进行修正的过程,同时也是放弃小我从大我的过程。谁不想被人们评价为富有理性而不标新立异或思维乖谬呢?如果有两个的想法与我不同,我首先会怀疑我的想法是否有误?这种与我不一致的意见越多,我便会愈加怀疑我的判断的正确性及其程度。坚持个别意见的真理在一边,只有那些非常睿智的人才有可能,而大多数人都属于凡人的范畴。在陪审团审判的情况下,内心确信的证明标准是一种集合性的内在标准;是每一个陪审团成员内在确信的一种集合。集合性的确信与独立法官内心确信的形成,显然意义不同。陪审团评议是该内心确信形成的程序要件。评议过程中,陪审团意见之间相互渗透、交叉影响是难免的,所以这种评议后的内心确信,并非原始意义上的内在确信,而是互相启发、不断变化的确信。这种确信已失去了原创性。这样,我们就会看到一种非常有趣的辩证现象:参加陪审团审判的人数越多,对个体心证的形成和表达机会的抑制就越有力。这种现象在陪审团第一次评议失败、经过法官的重新指示、甚至于“威胁”地说如果再不形成共同的意见便将宣告审判失败的情况下,获得了催化性的效果。我们可以想象,处在少数意见一边的个体心证,必定会纷纷放弃自己自由地形成的心证,成为制度性调整的俘虏。在由此所形成的集体心证中,肯定地会有一定数量的非自由心证。而这种非自由心证,在一定意义上说,恰恰是制度设计者所刻意追求的。在这种程序制度的装置下,我们能说英美法实行的是自由心证制度吗?显然困难。这里可以得出结论:陪审团的人数众多性,是对自由心证制度适用的第一次有力的限制,或者说,自由心证制度与陪审团审判制度存在一定的、内在的制度性紧张关系。这一点,在大陆法国家合议制下也有类似的存在。但第一,合议制的人数较少,一般只有3个人;第二,它不实行一致表决制,而实行多数通过制。这两点有别于英美的不同因素的存在,保证了自由心证在大陆法上的贯彻。值得提及的是,美国陪审制也在发生变化:一方面,构成陪审团的数量有所减少,有的州规定可由6个人构成陪审团;另一方面,一致表决制也开始让位于多数表决制。这两点变化,对自由心证制度也会产生一定影响。但这种影响依然是非实质性的。



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