在强调理性主义传统的持续性的同时,我们必须仔细避免犯时代错位的错误。边沁、威格摩尔所处的时代与现代证据法学者所处的时代,在许多重要的方面都是有相当大的差异的。但是尽管如此,证据法学中的核心理念确实具有显著的持续性。有几个因素有助于解释这个现象:首先,证据法学者对与基本命题都不加以审视而相互接受。在十九世纪证据法的教学和创作是相互分离的,而处在一个互相鼓励的状态。对证据原则的探寻和对证据规则予以法典化的愿望,为在证据规则和实体规则及程序规则之间划分明确的界限,提供了强烈的动因。这种被斯蒂芬和撒耶推向极点并奠定基础的学术倾向,使证据法的研究同其他领域知识的发展相当严重地隔离开来了。证据的研究与证据规则的研究以及对这些规则适用范围的狭隘解释划上了等号。这种学术研究上的倾向也自然使英美证据法学植根于单一的哲学传统之上了,这便是由洛克、边沁、密尔、斯蒂威克和诸如埃耶这样的现代分析哲学家所代表的英国经验主义传统。边沁与威格摩尔因采取了更为广泛的研究视野,而与他们同时代的大多数证据法学家区别开来了。这正是他们具有持续影响力的原因所在。除若干需加说明的问题外,他们都属于深深植根于十八世纪思想体系中的相对单一的协调一致的传统之主流。这就是英美法系国家证据法学发展的大致脉络和主要的理论倾向。了解这一点,对我们了解证据规则在英美国家整个证据法中的地位和作用都是有帮助的。
四、证据法和程序法的交错
我们应当在程序法的演绎和运用当中,探询证据规则和证据制度的源流和发萌,解析各项证据规则的大言微义,以及与程序交错适用中的无穷趣味。离开程序法,简直无法理解英美证据规则的来龙去脉,更无法领略其微妙之处的深刻意蕴。从外在的视角看,英美证据法的却有些怪异乃至匪夷所思,但我们研究和考察英美证据法,必须由置身其外到置身其中,在其程序环境的笼罩着以及程序规则的引领下,品尝其味,然后方能渐至佳境。诚然,法律的生命不在于逻辑,而在于经验。英美证据法学的发展历史,充分映现了这句至理名言的正确性。每一种证据规则的形成,是司法经验的积淀;每一套证据规则体系的型构,是司法经验的升华;每一个证据规则例外的出现,也无非是司法经验的智慧闪烁。当我们读到证据规则一般化表述,我们钦羡;当我们读到证据规则的例外,我们感喟;当我们读到例外的例外,我们茫然;当我们读到例外变成了原则,我们欣慰;当我们读到该原则又有了例外,我们进入了新的境界,体悟到了法的生成规律。
美国的证据法来源于英国证据法,与大陆法国家的证据法有相当大的区别。大陆法国家的证据法融合在诉讼法之中,不具有独立性,其内容也简陋粗放,实行自由心证主义。英美法并不标榜实行自由心证主义,相反大存在着大量的证据规则,制约着自由心证主义的扩张。这些证据法层面所表现出来的差异,均有其相异的程序法理念的背景。再加之,美国的证据规则也出现了缓和的趋势,而这些都与其程序法理念的变迁相关。我这里想就美国证据法为什么会有如此复杂的证据规则作出一个程序法理由的分析,用以证明:美国的证据法是由其程序法及其司法制度所决定的,其程序法和司法制度发生了改变,必然导致其证据法也发生相应的改变。
广义言之,民事诉讼法是由程序法和证据法相组合而成的,证据法与程序法又是互渗互透、交织在一起的。离开证据法的程序法,与离开程序法的证据法,对解决民事纠纷的法律规范而言,都是难以设想的。现代民事诉讼法实行证据裁判主义,同时又以司法逻辑三段论为行使司法权的基本模型,这就使得证据问题、法律问题与程序问题如水乳般交融于一体,难舍难分。诉讼法实际上就是以这三条线索以及它们的发展逻辑而建构的。就证据制度而言,其动态面,固与程序法合为一体,即便其静态面,也难脱程序法的影响与支配。研究证据制度,型构证据制度,必须将它置于程序法的层面,与程序法的构造同步进行。程序法支配着证据法的样态,证据法中的每一个内容设计,都要自觉、不自觉地考虑到程序法的需求与影响。无论是大陆法还是英美法的立法实践都证明了这一点。这里想进一步探讨:在美国,其程序制度是如何影响其证据制度的内容及运作方式的。当然,程序制度涉及的面极其宽泛,这里不可能面面俱到地都予以探讨,这样做也没有必要,尤其是,有一些共通性的程序制度对证据制度的影响也因其同质性而可以忽略不计。我在耶鲁大学的导师、美国学者达马斯卡教授(Professor Mirjan R Damaska)在其著作《漂移的证据法》(Evidence Law Adrift)中对此曾作出过深刻的研究。受其启发,我认为,影响美国证据法发展的程序因素和司法因素主要包括两个方面:一是对抗制诉讼模式对证据法的影响;二是陪审制对证据制度的影响。此外,集中审理利主义对证据制度也有较大的影响。对抗制、陪审制与集中制可以说是英美国家诉讼法制度的三大支柱性基本原则。它们在实质的意义上塑造了英美的证据制度。这里也打算以大陆法系国家的相关法制为参照,进行适当的比较研究。与对抗制相对称的诉讼模式为职权制;与陪审制相对称的民众参与司法的制度为参审制;与集中制诉讼运作模式相对应的乃是间断制审判方式。后三者皆为大陆法所采。同样的道理,职权制、参审制与间断制对大陆法系国家的证据制度产生了极其深刻的影响。也正是在这三对制度的比较中,呈现出了两大法系国家证据制度的基本区别。这对我国证据制度的建构无疑会有参考价值。