至于前文所举三个案例,如果从行为类型模式考虑,这三个案例中原告提起履责之诉的适当性可能会产生相当大的争议。但如果从诉讼目标模式考虑,原告提起履责之诉都是适当的。当然,如何让履责之诉与我国现行《行政诉讼法》所规定裁判方式更好地衔接起来,是需要有待进一步探讨的问题。
【作者简介】
龙非,北京市第一中级人民法院行政庭助理审判员,中国人民大学法学院博士生。
【注释】 赵大光、杨临萍、王振宇:《
最高人民法院〈关于审理行政许可案件若干问题的规定〉之解读》,载于《法律适用》,2010年第4期,第26页。
罗豪才:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版,第168页;黄曙海:《
行政诉讼法100问》,法律出版社1989年版,第79页;陈小君、方世荣:《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》,载于《中国法学》,1996年第1期,第46页;石佑启、曾鹏:《论对行政不作为行政的司法审查》,载于《中南民族大学学报》,2004年5月,第97页;姜明安主编:《行政法与
行政诉讼法》,法律出版社2005年版,第125页。
参见罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第121页以下。
参见陈骏业:《不履行、拖延履行法定职责的一种学理阐释》,载于《法商研究》,2004年第2期,第33页。
关于从行政程序是否终结角度判断行政不作为之观点,详见贺荣主编:《行政执法与行政审判实务——行政裁决与行政不作为》,人民法院出版社2005年版,第274页以下。关于行政机关消极不履行作为义务构成不作为之观点,可参见周佑勇:《行政不作为构成要件的展开》,载于《中国法学》,2001年第5期,第64页;周佑勇:《论行政作为与行政不作为的区别》,载于《法商研究》,1996年第5期,第72页;以及,吴偕林:《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》,载于《行政法学研究》,1995年第1期,第51页。
关于针对拒绝性决定不能提起履责之诉的实务界观点,参见贺荣主编,前揭书,第276页至278页;以及,吴偕林,前揭文;强刚华:《从李思思一案看行政诉讼》,载于《人民教育》,2004年第2期,第22页。学术界观点可参见关保英:《论行政不作为的诉权范畴》,载于《法律适用》,2010年第4期,第48页。
参见黄学贤:《形式不作为而实质不作为行政行为探讨——行政不作为的新视角》,载于《中国法学》,2009年第5期,第41页;以及,李战良:《略论行政不作为违法的司法救济》,载于《行政法学研究》,1999年第4期,第91页。但还有学者将纯粹不作为排除于行政不作为之外,参见叶必丰:《行政不作为略论》,载于《法制与社会发展》,1996年第5期,第11页。
参见江必新:《中国行政诉讼制度的完善(
行政诉讼法修改问题实务研究)》,法律出版社2005年版,第79页以下;以及,曹福春、刘鹤:《行政不作为与行政不履行法定职责界定》,载于《延边大学学报》,2008年第2期,第73页。
Vgl. Friedhelm Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7.Auflage, Verlag C.H.Beck2008, §14,Rn47.
也有学者由于不作为之诉与义务之诉并列,而未将其视为义务之诉的子类型,Vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 15.Auflage2007, Verlag C.H.Beck München,§42, Rn7. Und, Bader/Funke-Kaiser Stuhlfauth/von Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, 5.Auflage,Verlag C.F.Müller Heidelberger Kommentar, § 75 Rn6.
Vgl. Wolf-Rüdiger Schenke,Verwaltungsprozessrecht,12.Auflage,Verlag C.F.Müller2009, §8, Rn344.
Vgl. Bader/Funke-Kaiser Stuhlfauth/von Albedyll, aaO, § 42, Rn134.
Vgl. Wolf-Rüdiger Schenke, aaO, §8, Rn346.
Vgl. Bader/Funke-Kaiser Stuhlfauth/von Albedyll, aaO, § 75 Rn124.也有学者将请求不作为之诉单独列为一种诉讼类型,Vgl. Friedhelm Hufen, aaO, §16, 1ff.
参见周佑勇:《行政法原论》,中国方正出版社2005年版,第195页。以及,吴偕林,前揭文。关保英,前揭文。强刚华,前揭文;贺荣主编,前揭书,第277页以下。
Vgl. Kopp/Schenke, aaO, §42, Rn5, und, Bader/Funke-Kaiser Stuhlfauth/von Albedyll, aaO, §42, Rn34, und Vgl. Bader/Funke-Kaiser Stuhlfauth/von Albedyll, aaO, § 75 170ff.
个别时候也存在将拒绝性决定视为特别的不作为(qualifiziertes Unterlassen)的情况,Vgl. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17.Auflage, Verlag C.H.Beck2009, §27, Rn92.
Vgl. Bader/Funke-Kaiser Stuhlfauth/von Albedyll, aaO, § 75 170ff.
Vgl. Wolf-Rüdiger Schenke, aaO, §6, Rn271.
关于行政行为附款的具体理论,Vgl. Hartmut Maurer, aaO,§12, 331ff.
Vgl. Wolf-Rüdiger Schenke, aaO, §6, Rn293.
Vgl. Hartmut Maurer, aaO, §12,Rn24.Und, Wolf-Rüdiger Schenke, aaO, §6, Rn296.
Vgl. Friedhelm Hufen, aaO,§15, Rn13.