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中德履责之诉适当性研究进路之比较

  

  虽然德国的给付之诉看上去结构很复杂,但就原告能否提起给付之诉的问题上,行为类型对诉的适当性其实没有影响。因为无论是针对拒绝性的决定、不作为、还是行政行为以外的其他公法行为,只要原告的诉讼目标需要,都可以提起给付之诉。给付之诉的各种亚类型,除义务之诉和一般给付之诉外,大多也只是针对原告所请求的行为不同而采用的类型化称谓而已。因此,如果把履责之诉与德国的给付之诉相对应,而不再进一步往下细分亚类型,在德国法上,只要从诉讼目标的角度,原告需要请求法院判令行政机关作出一个其所需要的公法上的行为或者不作为,他就可以提起履责之诉。


  

  (二)以诉讼目标为基点分析履责之诉


  

  1.孤立的撤销之诉(isolierte Anfechtungsklage)的适当性


  

  在德国,针对拒绝性决定可以提起拒绝性决定之诉,但反过来,如果原告针对拒绝性决定不提起义务之诉,而是仅仅提起撤销之诉,是否适当呢?这种诉在德国被称为“孤立的撤销之诉”。作为行政行为,如果从行为类型的角度分析,原告针对拒绝性决定单独提起撤销之诉应当是没有问题的。如果按照国内的纯粹不作为论或程序不作为论的观点,针对拒绝性决定甚至只能提起撤销之诉,法院也只能作出撤销判决。[15]


  

  但是,按照德国学界的通说,孤立的撤销之诉通常(im Regelfall)是不适当的。因为对原告权利救济需要而言,原告需要的是获得一个其所请求的行政行为,仅仅撤销拒绝性决定并不能使原告获得该行政行为。因此,如果原告提起孤立的撤销之诉,将欠缺权利保护需要,从而是不适当的。[16]反过来说,原告应当通过最有利于救济其权利的诉讼类型来寻求救济,当给付之诉更符合其诉讼目标时,撤销之诉反而不适当了。


  

  但是,在一些例外的情况下,孤立的撤销之诉却是适当的。比如,原告只是想要撤销拒绝性决定中的一部分内容;或者,原告已经向行政机关重新提出了申请,而原告只想撤销原拒绝性决定以避免其成为原告在后申请的法律障碍;或者,原告已经不再需要其请求的行政行为,而只是想撤销原拒绝性决定以明确法律关系等等。


  

  2.不作为之诉的适当性


  

  针对行政不作为,原告可以提起不作为之诉,这是给付之诉的一种。但与我国学界围绕行政不作为展开大讨论不同的是,德国学界对行政不作为(Unterlassen)没有太大争议,就是行政机关没有作出原告所请求的公法行为,包括行政行为及非行政行为[17]。而且在德国法上,除非特别说明,不作为概念甚至不需要特别定义,因为在德文中“Unterlassen”这个词的含义就是“未作出”。德国法上对不作为概念的界定也强烈地体现出与我国学界对不作为概念定义的不同思路:后者基本是以行政机关为视角,从行政程序的角度来界定不作为的,比行政机关什么都没做(纯粹不作为论),或者行政机关没有作出具有终结程序意义的决定(程序不作为论),或者行政机关没有依法作出其应当作出的行政行为(实体不作为论);而前者则是以原告为视角,原告请求行政机关作出一个行为,只要行政机关没有做,就构成不作为。至于行政机关是否启动了行政程序,是否拖延,是否做出了具有终结程序意义的决定(实体性的拒绝性决定除外),在所不论,因为对原告而言效果是一样的,就是其所请求的行为没有做出。正因如此,在德国,针对行政机关作出的不予受理决定与不予答复,原告都同样可以提起不作为之诉[18]。



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