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中德履责之诉适当性研究进路之比较

  

  (四)小结


  

  笔者认为,我国关于履责之诉的适当性之所以争论不休,根源在于行为类型模式这种研究进路。一方面,行为类型作为一个法律概念,需要具有明确性和稳定性,否则无法发挥一个概念应当具有的类型区分功能;但另一方面,当一个概念同时又肩负起区分权利救济方式的功能时,就不得不面临现实中权利救济需求的多样性问题,于是学界就不得不对概念进行不断地演绎和修正,以迎合这种现实需要。结果,法律概念明确性、稳定性的要求与权利救济需求多样化的固有矛盾,使得学界与实务界就履责之诉的适当性很难形成根本性的共识。


  

  三、诉讼目标模式——德国的研究进路


  

  与我国从行为类型入手分析履责之诉的适当性不同,德国对履责之诉的研究是从原告诉讼目标(Klageziel)角度入手的。所谓诉讼目标,就是原告通过诉讼究竟需要获得什么样的救济。德国学者认为,诉的适当性问题最首要的判断标准就是诉讼目标。[9]本文以下就从德国架构履责之诉和分析履责之诉两个方面一窥诉讼目标模式的研究进路。


  

  (一)以诉讼目标为基点架构履责之诉


  

  在德国实务界从《行政法院法》的相关规定中发展出的花样繁多的诉的类型中,与履责之诉可之比较的称为“给付之诉”(Leistungsklage)。其下又可分为两类,一个是义务之诉(Verpflichtungsklage),一个是一般给付之诉(allgemeine Leistungsklage)。


  

  所谓义务之诉,是根据《行政法院法》第42条第1款之规定,原告可以请求法院判决行政机关作出一个被拒绝或不予作出的行政行为(Verwaltungsakt)。从这一表述可以看出,德国《行政法院法》对义务之诉的界定,就是从诉讼目标入手的。义务之诉中,针对拒绝性决定提起的义务之诉,被称为拒绝性决定之诉(Versagungsklage);而针对未作出行政行为提起的义务之诉,则被称为不作为之诉。[10]


  

  一般给付之诉在《行政法院法》上并无明确的规定,是实务界从《行政法院法》第40条、第43条第2款第1句等条款规定,通过法律解释发展出来的。但受义务之诉立法模式的影响,德国文献中对于一般给付之诉的定义,通常也是从诉讼目标角度入手的。比如认为一般给付之诉,就是请求法院判令行政机关作出一个除行政行为以外的公法上的行为、不作为或者容忍。[11]例外的情况下,行政机关可以诉请法院判令私主体履行一定的公法义务,这种诉被形象地称为“判决市民之诉”(Bürgerverurteilungsklage)[12],不过鉴于这种诉讼类型与我国行政诉讼制度相差太大,本文对此暂不作讨论。原告可以通过一般给付之诉请求法院判令行政机关作出除行政行为以外的各种公法行为,比如事实行为(给付措施之诉,Leistungsvornahmeklage)、颁布法规(规范颁布之诉,Normerlassklage)、公法上的观念通知、内部法律行为甚至不具有直接对外约束力的行为等等[13],还可以是判令行政机关不得作出一定的公法行为,即所谓的“请求不作为之诉” (Unterlassungsklage)[14]。



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