正因如此,程序不作为论在实务界有较大的影响。但在实践中仍然面临权利救济不足的问题。比如当行政机关作出了具有终结行政程序意义的决定,但原告的法律诉求其实未获满足时,由于行政机关未构成行政不作为从而使原告不能针对自己真正的需要提起履责之诉,而只能针对实体决定提起撤销之诉,最典型的情况比如拒绝性决定[6]。甚至在实践中出现原告不服拒绝性决定提起履责之诉,法院却认为行政机关已经作出了决定,即已经履行职责,从而判决驳回原告诉讼请求。这种答非所问的审理思路无疑很难让人满意。
(三)实体不作为论
为了解决程序性不作为论对救济原告权利仍然不充分的问题,学界又开始对行政不作为继续作扩大解释。部分学者尝试从行政机关是否消极维持现有法律关系状态角度,将“行政不作为”从仅仅是“程序上的不为”或者逾期不予答复发展为“形式不作为”以及包括拒绝性决定在内的“实质不作为”等[7],从而突破行政程序的束缚,从行政机关是否实体上(或依法地)履行了原告所要求以及法律所赋予的职责来判断不作为,从而为针对拒绝性决定提起履责之诉提供了概念上的方便。笔者将此类观点称为“实体不作为论”。
实体不作为论在实务界最直接的体现是上海市高级人民法院于1998年制定的《关于审理要求履行法定职责行政案件若干问题的意见(试行)》第一条规定,公民、法人或者其他组织不服行政机关对其要求履行涉及其人身权、财产权法定职责的申请明示拒绝、……提起行政诉讼,要求判令行政机关履行法定职责的,属于本意见所规定的要求履行法定职责行政案件。
除实体不作为论外,修正程序不作为论的另外一种尝试,是在坚持程序性不作为论的基础上,将行政不作为与不履行法定职责区分开来,将拒绝性决定等纳入不履行法定职责概念中,从而将行政不作为与不履行法定职责结合起来共同构成履责之诉的基础,[8]这种观点也可看作是一种实体不履责论。
无论是实体不作为论还是实体不履责论,虽然从权利救济角度为履责之诉提供较大的可能性,但其为了迎合实际需要而对概念进行“削足适履”的解释,却不易为人所接受。首先这种观点与传统的不作为概念相去太远。而且,从《行政诉讼法》的司法解释对“不作为”的使用方式来看,不作为也很难理解为包括拒绝性决定。实体不履责论虽然避免了“不作为”概念的混乱,但仍然避免不了“不履责”概念的混乱。因为从《行政诉讼法》第五十四条第(三)项所指的“不履责”来看,显然是比“拖延履责”更加“不作为”的一种状态,而将行政机关已经作出了实体性决定的情况也界定为“不履责”,这不仅在概念上相当别扭,感观上也很难得到行政机关的体认。
而且,相对于纯粹不作为论和程序不作为论,实体不作为论的判断标准也并不清楚,而且依旧无法充分满足原告提起履责之诉需要。比如在前文所举第一个案例中,行政机关并非没有改变法律关系,但对原告而言,其与拒绝性决定没有本质差异。