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中德履责之诉适当性研究进路之比较

  

  行为类型模式有着深厚的立法背景,《行政诉讼法》第十一条关于行政诉讼受案范围的规定,其中涉及履责之诉的(四)、(五)、(六)项,就是从行政行为的类型角度入手的。深受这种影响,我国对于履责之诉适当性的研究,基本也就围绕着与之密切相关的这两种行为类型展开,即行政不作为或不履行法定职责。按照行为类型模式,只有被诉行为构成行政不作为或不履行法定职责,原告提起履责之诉才是适当的。由于大多数学者对行政不作为和不履行法定职责基本在同一个意义使用,或者直接从不履行法定职责导出行政不作为问题[2],因此本文就以行政不作为为线索,分析行为类型模式的研究思路。


  

  (一)纯粹不作为论


  

  传统行政不作为的概念,就是行政机关消极不作为,从行为样态上表现为“不为”[3]。笔者将此类观点称为纯粹不作为论。以此概念为出发点判断履责之诉的适当性,结论就是只有当行政机关什么都没做,原告才有权提起履责之诉。


  

  纯粹不作为论从行为的外观入手判断行政不作为,从概念上容易把握。但由于纯粹不作为论所导致的履责之诉范围过分狭窄的问题,却使其不得不面临权利救济功能严重不足的指责。比如在实践中产生了这样的极端案例,即行政机关启动了行政程序,却迟迟未作出任何实体性决定,即所谓拖延履责,法院仍然认为行政机关采取了行动,所以不存在“不作为”[4]。这种的理解无疑令人难以接受,因为即使从《行政诉讼法》第五十四条第(三)项的规定来看,法院也是可以对“拖延履责”作出履责判决的,而法院仅仅因为行政机关启动了行政程序,即认为行政机关已经作为,无疑使履责之诉的适当性范围比《行政诉讼法》的规定还要狭窄。


  

  (二)程序不作为论


  

  为了解决纯粹不作为论导致履责之诉过分狭隘,权利救济功能严重不足的问题,部分学者及实务工作者尝试进一步扩大不作为概念范围。一种以行政程序是否完结为标尺,即以行政机关是否作出了具有程序终结性的决定作为判断“行政不作为”标准的观点逐渐得到接受。这类观点一般认为,如果行政机关消极地不履行其作为义务,即没有在法定期限内作出具有终结行政程序意义的决定(既可以是不予受理一类的程序性决定,也可以是不予许可一类的实体性决定),就构成不作为,从而将拖延履行这类情况也纳入到不作为案件中,允许当事人提起履责之诉[5]。为便行文,本文将此类观点称为“程序不作为论”。


  

  程序不作为论实际上是认为,行政机关的作为义务或履行法定职责,是行政机关至少应当从法律意义上完成一个行政程序,而不仅仅是启动一个行政程序。除了其判断标准比较容易把握之外,程序不作为论最大的优点在于其与《行政诉讼法》与相关司法解释对不作为或不履行法定职责的概念使用基本保持了一致。首先,它将《行政诉讼法》第五十四条第(三)项中规定的“不履行”和“拖延履行”两种可以提起履责之诉的情况都涵盖其中。另外,从最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第五十条第四款之规定来看,司法解释也是将行政机关是否作出了一个“具体行政行为”作为是否“作为”的判断标准,而不仅仅是要求行政机关启动一个行政程序而已。



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