(3)直接适用比例原则
英国法院第一次采用比例原则作出判决的案件是De Freitas v. Permanent Secretary of Ministry of Agriculture, Fisheries, Lands and Housing (1996)。该案其实不是发生在英国本土上,而是在安提瓜岛(Antigua)和巴布达岛(Barbuda)。后者是一个独立国家,却保留在不列颠王国之下,奉枢密院(the Privy Council)为其终审法院。其宪法对公务员的言论自由作出限制,但仅限于保证其适当履行职能的合理要求之内。当然,在其他英联邦成员国的宪法中也有类似限制。枢密院引用了加拿大、津巴布韦的判例,依据它们所采用的“三阶”标准,对隐含在上述“合理要求”之中的比例作出了界定。津巴布韦的比例标准移植于加拿大,又稍加改造。[35]
第一个在人权法情境下讨论比例原则的案件是R. (Daly) v. Secretary of State for the Home Department (2001)。根据1952年监狱法,制定了一个规章,允许工作人员在查房时,即使犯人不在场,也有权查阅其来往信件。上议院判决该规定对原告权利的干预不合比例,侵犯了当事人享有的与其法律顾问通讯秘密之普通法上基本权利。
主审法官斯泰恩(Lord Steyn)在附带意见(obiter speech)中发表了很有名的观点。他指出,首先,比例原则作为一个法律标准,它比合理标准更加精确,也更为成熟。其次,比例原则是对行政决定的实体性审查。比例方法和传统审查理由之间有着重合。无论采取哪种标准,大多数案件的裁决方式都是一样的。但是,从某种意义上说,比例方法的审查强度要大些,可以适度地容许在各种不同的公约权利之间形成重要的结构性差异,要求法院去评估行政机关作出的权衡。最后,这不意味着法院转向了优劣审查,因为法院和行政机关的作用有着根本不同,且始终如此。[36]
之后,也有一些判例提到比例,并作为一个单独的概念,但是,法院却没有采用德国法、加拿大法院所采用的“三阶”标准,而只是对所涉及的利益进行一般性估量。[37]
4、 有别于德国法的“三阶段”标准
英国法院在de Freitas v Permanent Secretary of Ministry of Agriculture [1999] 1 A.C. 69.采用了三阶段的, 审查, 标准,却有别于德国法,是受加拿大最高法院的影响。这个三阶段标准是指:(1)立法目的必须十分重要,足可限制基本权利;(2)为实现目的而采取的手段必须与之有合理的关联;(3)手段对权利的侵害,不得超过实现目的所必须的程度。[38]
第三点称为“最小侵害手段”或者“最低损害”标准(“least injurious means” or “minimal impairment” test),是最重要、最常用。那么,如何理解呢?至少有三种视角:
一是认为“行政机关采取的手段必须是尽可能对当事人损害最小的。在所有可用来实现目的的手段当中,必须使用最小损害手段”。这与德国法中的“必要性原则”一样。
二是如若对于采取的手段来说,对社会的结余与当事人的额外影响不成比例,那么该措施也不成比例。这实际上与上述第一点说的是一回事,只是角度不同。
三是对措施的成本与收益进行比较,措施的成本包括它对当事人权利的影响,以及维护基本权利所蕴含的价值,措施的收益是它实现目标的实际价值。这是综合意义上的成比例。[39]这实际上有点德国法上“法益相称性原则”的味道。
但是,“最小侵害手段”标准也是最引起争议的。首先,事实上,仅在极少的案件中,当事人才有可能指出行政机关存在着这样的选择。这让它看起来颇成问题,甚至是多余的。其次,更为重要的是,在诸多实现行政目的的手段中,要求行政机关必须采取对当事人损害最小的,这实际上也意味着,随着对当事人权利侵害程度的降低,行政手段的功效也很可能随之降低。那么,是否能够最好地、最恰当地实现公共利益,就变得不无疑问了。所以,英国法官更乐意转为对程序上说明理由的要求。只要行政机关能够给出足够的理由,足以让法官信服这是“最小侵害手段”就可以了。
有意思的是,加拿大最高法院在R. v Edwards Books和Art Ltd案之后,也批评“最小损害”标准, 认为它将使政府规制私人活动的能力瘫痪。[40]所以,加拿大和南非法院似乎只是将“必要性”(necessity)看做比例审查的最后阶段。 “必要性”传达着一种观念,就是要有效率,要实现帕累托最优(Pareto Optimality)。也就是说,如果不存在另一个可替代的行为,能够使受害方在享有权利方面的境况改善,同时又不会让其他一些宪法利益的实现水平下降,那么,这一行为就是必要的。[41]