3、 议会主权原则
流动在“不合理”之中的正当性,由议会主权原则支撑着。克雷格指出,立法意图逐渐成为司法干预的正式理由,也为司法作用做出了限定。对于行政机关可以考虑的范围以及追求的目的,之所以要控制,可以解读为是对法律意图的贯彻。[24]
所以,Wednesbury案确定的“不合理”,不是法院觉得不合理,这不是法院的任务,法院只是去判断,那些咋看起来像在行政机关权限之内,到底是不是一个理性的行政机关在其管辖范围内可以决定加诸的条件。
六、比例原则的输入及争议
与合理性原则一样,比例原则(the principle of proportionality,Verh?ltnism??igkeit)也是一种解决裁量实质性问题的核心技术。但一个在普通法,一个在大陆法,生长在不同的地域与传统中,本来没有什么瓜葛。但是,伴随着欧共体法对英国的效力,该原则也影响英伦,并与本土的合理性原则发生碰撞。如何解决两者的竞合与冲突,是当代英国行政法上的一个重要课题。
1、 从欧洲传入英国
比例原则源自德国法。但是,欧洲法院和欧洲人权法院都没有全盘接受德国法的“三阶”理论(three-pronged)。欧洲法院一般采取减缩的“两阶”理论。欧洲人权法院采取了更加简捷的判断方法,直接权衡目的与手段之间是否平衡、成比例,这对英国也产生了影响。
另外,考虑到各国政策与态度的多元化,尤其是人权观念的文化分歧,欧洲法院和欧洲人权法院都确认了一个“判断余地”理论(the “margin of appreciation” doctrine),让法院的干预只是在各成员国都接受认可的底线上游走。同时有了这个缓冲,也不至于对成员国法律传统与社会需求冲击过猛,让它们容易接受比例原则。
或许,也是出于同样的原因,因为面临着比德国法院更加错综复杂的情形,欧洲人权法院还发展了比例原则。它引入了另外两个条件,来进一步判断对权利的干预是否必要:一是要求要有“迫切的社会需要” (a pressing social need)或者“不可抗拒的社会利益” (compelling social interest),二是对被诉行政决定做“严密调查”(close scrutiny),要求被告给出“有分量的理由” (very weighty reasons)来证明其对核心性人权的干预是正当的。[25] 在我看来,似乎前者是实体,后者是程序。这种向程序转换的趣味,贴近英国人的“不合理”审查。法院审查越严厉,要求行政机关给出的理由越得有分量。
英国是在上世纪50年代最早签署和批准欧洲人权公约的成员国之一,但是,英国在对待欧共体法的态度上,一直持“间接效力说”,不承认其具有直接效力,必须转化为国内法,方能产生效力。所以,尽管早在1985年迪普洛克就展望了未来有可能引入比例原则,作为一个新的审查标准,但其实,直到1998年英国制定了人权法(the Human Rights Act)之前,比例原则并没有对英国的司法产生实质性影响。
人权法改变了一切,成为一条重要的“分水岭”。因为,该法第2节明确要求法院有法定义务去研究与考虑欧洲判例法。涉及人权的案件可以直接上诉至欧洲人权法院。
2、 何以冲突?
1987年,乔韦尔(Jowell)和莱斯特(Lester)在其研究中认为,在英国早期的一些判例中实际上已应用了该原则,英国人对此不应该陌生。或许是为了消除隔阂与陌生感,有的学者干脆把欧共体法上的“Verh?ltnism??igkeit”译成了“unreasonableness”,好像它们之间本无芥蒂,实为一物。但其实这是很牵强的,没有说服力。[26]
的确,作为实体审查标准,“不合理”和“比例”颇多近似之处。首先,它们的审查力度都会呈现出的一个幅度,一个可变化的强度样式。都可以根据案件类型、审查对象,调度着允许行政机关享有的判断余地,让审查力度时强时弱,伸缩有度。其次,彼此之间会有一定重合,会出现部分相似的审查效果。
但是,它们却有着本质的差别,首先,在于审查视角,一个注重观察裁量的过程,另一个只计较目的与手段之间的平衡。其次,是审查的力度。合理性标准,无论是目的适当,还是相关考虑,法院做的只是对授权法的解释、法律规则结构的填充工作。比例原则不像合理性那么只游走在合理限度之内,它要求法院进一步去权重各方利益或考虑,去判断行政机关的平衡是否妥当。彼此一强一弱,不在一个层次。最后,是审查方法。合理性审查只要求行政机关说明理由,力度再强,也不过是让行政机关拿出更多、更有说服力的理由,让法院信服而已。比例原则却要求法官直接去权衡彼此冲突的各方利益,作出价值判断。