(1)“无差别说”
对于“不合理”,私法早有透彻研究。在侵权法上,疏忽大意就是指没有去做一个有理性的人在这种情境下会去做的事,或者做了一些有理性的人在这种情境下都不会去做的事。[11]它可以有多种形态,不仅指简单的粗心(simply careless),也指考虑冷静却不合理(coldly considered but unreasonable)。当然,对于这种合理性的判断,又因职业的技术性、结果的严重程度等等,在宽严程度的把握上是不同的。
有学者、法官认为,公法上对合理的判断与私法无异,反对行政上的合理概念与侵权法上的合理概念之间有着严格的分离,相反,是把前者假设为与疏忽大意连续统一体的部分(part of a continuum with negligence)。[12]
然而,随着公法与私法之间的差异逐渐被认识、被强调,我们很难想象,以分权和法治为基础的公法干预,其对合理的判断,与以当事人意思自治为基础的私法上对合理的判断,怎么可能毫无差别?至少干预的基点是不同的,前者的凭据是议会的立法和授权,后者却关注人的主观心态与注意义务。所以,在当今,尤其是Dorset Yacht案之后,上述观点就不入流了。
(2)公法的“越权说”
自从1970年的Home Office v. Dorset Yacht Co. Ltd.案,迪普洛克用公法上的越权观念替代了民法上的疏忽大意观念,作为检测合法性的标准,把合理的判断整个移转到公法的坐标之后,Wednesbury标准就有别于疏忽大意诉讼上适用的标准,合理性原则走上了一条新的道路。
越权无效,是英国现代行政法的平台。在迪普洛克看来,法官干预行政自由裁量的正当性也必须由此衍生。法官对合理的判断,绝对不应该是自己主观认识上的合理或者不合理,必须通过对授权法的政策和目标,以及授权性质、范围等的推敲、分析,看是否符合立法机关的授权意图。换句话说,在授权界限之内,行政机关享有真正的自由裁量(genuinely free discretion)。[13]
其实,这一路径最早可以追溯到Wednesbury。迪普洛克只是拾起了格林的思路,在Dorset Yacht案中再次重申,合理性审查应当奠定在行政法上的越权观念之上。Dorset Yacht案成为了一个“分水岭”。从此,“不合理”标准牢固地和越权无效彼此勾连,彼此互补,成为了公法上合理性原则的试金石。
所以,在英国行政法上,“不合理”标准渗透着合法性评价。相关考虑和不适当目的既算是“不合法”(illegality),也算“不合理”(unreasonableness),可以来回穿梭。狭义的“不合理”或者“非理性”其实就是实质违法,是越权的一种实质形态。它们一起构成了广义上的“不合理”。这种见解始于Westminster Bank Ltd v Beverley Borough Council案,与广义的公正趋, , 同。
2、不断放低的门槛
英国公法上有一个重要的理论,从分权主义出发,法院只能审查行政决定的法律错误问题(error of law),不能审查行政决定的优劣(merits)。而Wednesbury不合理最接近后者,对其内涵的梳理与划定也就变得异常敏感,需要加倍小心。
然而,格林、迪普洛克给出的不够精确的“不合理”公式,给人们留下了多义的解算。狭义上的“不合理”变成了一个可变标准,有着多种层次与程度,很难锁定或界定出客观标准。[14]正如黑尔什姆(Lord Hailsham)洞察到的,两个有理性的人面对同样一些事实,可能非常理性地得出截然相反的结论,却不失为合理。[15]
因此,从理论上讲,籍着“不合理”标准,法官只要愿意,就可以走得很远,反之,也完全可以驻足不前,用它作为不干预的借口。“不合理”标准的适用就呈现出了一个似乎不可预测的幅度。那么,怎么把握其中的尺度呢?
最初,这个门槛是相当高的,解释得相当严格。这是格林的初衷,也是一种抑制策略,不让法官干预的冲动过分溢出。从格林的评价看,我们可以肯定的是,首先,法官认识的,无论是“合理”还是“不合理”,都不是普通老百姓(the man on the Clapham omnibus)的认识,不是常理下的一般感受。其次,只有当“不合理”达到了荒谬不经的程度,法官才会出手干预。也就是说,法院还是比较尊重行政机关的决定和判断,不轻易伸手。
这是因为,立法机关之所以授予行政机关裁量权,是要它根据立法目的、情势、政策和经验作出最恰当的选择,实现个案正义,更好地回应社会的需要。裁量的自治,承载着行政机关要向议会承担的一种政治责任。法院却不承担这样的政治责任,它的手也就不能伸得太长,不能随意篡夺议会授权行政机关的裁量权,不能取代行政机关去判断选择的优劣好坏。