由上可见,被告拒绝了设置标识的建议。该案中的司法建议书与判决书的差异就更明显了,它并未取代判决书主文对行政行为进行法律评价,而是对今后工作提出建议。行政机关也并不一定要完全采纳,只要积极回复并阐述理由就不失对法院的尊重,并且这样的尊重正是我们所期待的良性互动。
3.综合多个案件集中发出的司法建议。“我院曾先后审理T公司诉X机关外贸行政许可案,因该案诉讼过程中所涉及到的相关问题具有一定的普遍性,……鉴于此种不符合正当程序原则的现象在其他地区亦可能存在,故建议X机关予以关注并在行政管理活动中予以规范。”正当程序原则直接运用到判决书中自然使人眼前一亮,不过在判决书中引用似乎又显得超前,而在司法建议书中不但可以尽情阐述,而且可以完美地体现司法监督的作用,再次印证了司法建议书有别于判决书的特色。
四、规范之外的冷思考:司法建议应以行政行为存续力为界限
行政审判中的司法建议不是没有边界的,它应当严格以行政行为存续力为界限。[10]之所以强调行政行为的存续力,是为了防止司法机关与行政机关通过隐蔽的司法建议达到变更违法行政行为损害相对人信赖利益的目的。尽管如此,学者们对司法建议的范围依然有很多争论,其中最主要的争论体现在:法院能否主动对被告发出敦促其改变违法被诉具体行政行为的司法建议?
江苏省法院2010年出台的《关于进一步加强和规范全省法院司法建议工作的意见》(以下简称《意见》),在“司法建议的提出”中列举了7种可提出司法建议的情形。[11]该意见更多的是指导性的,笔者不赞成将司法建议的范围固定化,否则就失去了灵活性的特点。但上述7种情形没有明确是否可以在诉讼过程中对正在审理的违法具体行政行为发出司法建议。
有学者认为,“司法建议主要可适用于被诉具体行政行为违法和不当的案件……。”[12]这就意味着人民法院可以主动通过司法建议要求被告改变违法的具体行政行为。我们注意到在江苏省高院的《意见》中列举的情形使用了“重大漏洞”、“倾向性的”等词语,单从用语上看,并不能简单地认为人民法院可以盲接就讲入诉讼阶段的违法具体行政行为主动以司法建议的方式要求被告改变。
实践中不少基层法院在处理行政争议时,司法建议一度也被用于直接处理明显违法的行政行为中去。在一起房产登记错误的纠纷中,经审理查明登记机关已经发现发证行为程序违法,但因发证行为系前任领导所为,法官以司法建议的形式要求其纠正错误,为了不使判决“伤害”现任和前任,建议登记机关在规定时间内撤销了房屋产权证。[13]尽管此文的作者也赞同对不合法的行政行为通过判决纠正,而不合理的行为可以通过司法建议进行纠正,但不难看出其中的行政行为是存在严重的程序违法问题,不是所谓的瑕疵问题。 被诉具体行政行为存在明显错误,法院主动要求被告改正,一旦改正后还存在他方争议,另案再诉时,相对人是否还享有诉权?行政行为的构成要件非常明确,主体必须是行政机关,这种越厨代庖的行为不仅对行政权与司法权的分工构成挑战,更对行政行为基本理论构成挑战。因此也有学者认为,“法院对于一些不应当介入的事项应当保持一定距离,谨守司法权与行政权的边界。”[14]