(1)应将《合同法》第402条、第403条移入《民法通则》或者未来民法典总则中。理由是:
第一,我国《合同法》借鉴《国际货物销售代理公约》第12条、第13条的规定,在第402条规定了隐名代理,在第403条规定了本人身份不公开的代理。这一规定改变了我国代理类型的格局,至此我国现行立法中规定的代理有三种,一是显名代理(即《民法通则》第63条第2款的规定),二是隐名代理,三是本人身份不公开的代理。其中,前两种属于公开本人身份的代理,在大陆法系的德国、日本、瑞士等均有明确规定,在英美法中也有该种代理,称之为本人身份公开但姓名不公开的代理或者本人身份不明的代理。后一种则属于英美代理法中特有的类型,我国《合同法》也进行了大胆移植。由于代理的类型发生了重大变化,但《民法通则》中关于代理制度的一般规定中只承认显名代理,而隐名代理与本人身份不公开的代理却规定在《合同法》的“委托合同”一章中,不仅规定零散,而且在立法体系上形成逻辑矛盾,即代理制度的一般规定中既然只承认显名代理,那么《合同法》中规定隐名代理与本人身份不公开的代理就缺乏立法依据。所以,如果将《合同法》第402条、第403条移入《民法通则》或者未来民法典总则中,不仅可以消除这一矛盾,而且也使得我国关于代理类型的规定系统化和统一化。
第二,将隐名代理和不公开本人身份的代理规定于《合同法》的“委托合同”一章中,容易使人误解我国的代理混同于基础法律关系。如前所述,关于代理与委任的关系,大陆法坚持“独立说”,英美法坚持“混同说”,我国继承大陆法系的传统将代理与委任分别规定,如果将隐名代理与本人身份不公开的代理继续保留在《合同法》中,显然与我国代理法的传统相违背。
第三,《合同法》第402条规定的隐名代理,如果第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人;《合同法》第403条规定的本人身份不公开的代理,如果本人行使介入权或者第三人行使选择权的情况下,该合同也是直接约束委托人和第三人。所以,这两种代理与行纪合同是截然不同的,一方面,行纪合同无须授予代理权,因为行纪人是以自己名义签订合同;另一方面,行纪合同直接在行纪人与第三人之间产生效力,委托人不受该合同的约束。不过,行纪合同也是建立在委托的基础上,属于特殊的委托合同,因此,我国《合同法》第423条规定:“本章没有规定的,适用委托合同的有关规定”,但由于第402条、第403条关于隐名代理和本人身份不公开的代理属于本法委托合同的规定,如果行纪合同转致适用委托合同的规定时,就有可能发生行纪合同也适用关于隐名代理或本人身份不公开的代理的规定,由此便发生了冲突。基于上述理由,建议将《合同法》第402条、第403条移入《民法通则》或者未来民法典总则中,《合同法》不再对隐名代理和本人身份不公开的代理进行规定。
(2)应将第402条中使用的“受托人以自己的名义”一语修改为“受托人非以委托人的名义”。第402条规定:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。该条是关于隐名代理的规定。之所以建议将“受托人以自己的名义”修改为“受托人非以委托人的名义”,理由在于: