经济全球化下我国代理法律制度的完善（三）
汪渊智
【摘要】一、经济全球化与代理法律制度的发展（一）经济全球化与法律的趋同化（二）代理法律制度的趋同与融合二、我国现行代理法律制度存在的问题（一）我国代理法律制度的立法现状（二）我国现行代理法律制度存在的问题三、完善我国代理法律制度的指导思想四、完善我国代理法律制度的具体建议（一）关于代理权规定的建议（二）关于代理行为规定的建议（三）关于表见代理与无权代理规定的建议。
【关键词】代理法律制度
【全文】
四、完善我国代理法律制度的具体建议
（一）关于代理权规定的建议
1、代理权的产生。代理权有法定代理权与意定代理权之分，前者基于法律的直接规定而产生，后者基于当事人的授权意思表示而产生。
（1）法定代理权的产生。依照我国现行立法的规定，法定代理权的产生有以下情形：第一，监护人的代理权。最高法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第10条作了规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼”。第二，财产代管人的代理权。《民法通则》第21条规定：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管”。第三，破产管理人的代理权。《破产法》第25条第（六）项规定，破产管理人履行下列职责，“管理和处分债务人的财产”。
除了上述三种类型的法定代理权外，我国还应当在相应的法律中规定以下两种法定代理权：一是夫妻日常家事代理权，即夫妻就日常生活事项互相享有代理权。对此，两大法系国家的立法均予以明确规定，我国也应在《婚姻法》中增加规定：“夫妻对于日常生活事项，互为代理人”。二是遗产管理人的代理权。我国现行《继承法》对此未做任何规定，应当增加规定：“遗产管理人有权占有并处分遗产”。
（2）意定代理权的产生。
第一，应当规定代理权授予的方法。意定代理权是基于当事人的授权行为产生的，该授权行为有单独行为说与双方合意说两种观点，我国《民法通则》在第65条第2、3款规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章”。依此规定，委托人的授权意思表示，无须代理人或相对人表示同意，因而解释上应以单独行为说为宜。至于授权行为应向何人为之，参照大陆法系国家的立法，应该明确规定：“代理权的授予，应向代理人或向其为代理行为的第三人以意思表示为之”。
第二，应当增设代理权授予形式的规定。意定代理权的授予形式，大陆法系各国有自由形式和限定形式两种立法例，自由形式是指对授权意思表示的形式不作任何强行规定，明示的或默示的均可；限定形式是指法律强行规定授权意思表示应当采用与代理实施的法律行为的相同方式，否则授权无效。其实，法律不应当强行规定授予代理权的意思表示与代理人实施法律行为所采取的方式相同，因为这是两个不同性质的行为，前者是产生代理权的行为，后者是与第三人实施的法律行为，只要能够证明代理权的存在，不论代理权的授予采用何种形式，都应当是被允许的。也就是说，无论明示或默示的方式均可。对此，《国际货物销售代理公约》第10条、《国际商事合同通则》第2.2.2条第（1）项以及《欧洲合同法原则》第3.201条第1款均作出了明确的规定。但依照我国《民法通则》第65条的规定，似乎只承认口头形式和书面形式，这些都是明示的形式，至于默示形式未予规定，所以，应当增加规定：“授予代理权的意思表示，可以是明示的，也可以是默示的”。
2、代理权的范围。法定代理权的范围，一般有法律的明确规定。但是，意定代理权需要在以下两个方面进行完善：
第一，应增设关于授权意思表示不明时的补充性规定。对于代理权的权限范围，如果被代理人的授权意思表示不明时，大陆法系各国的立法通常都设一些补充性规定，用以解释或补充被代理人的授权意思，以防止当事人或法官作出任意解释，从而破坏意思自治。这些补充性的规定，分为两种情形，一是在概括代理的情况下，如无明确的约定，仅对管理行为具有代理权，具体包括保存行为、利用行为及改良行为；二是在特别代理的情况下，除明示授予的权限外，代理人可以实施完成受托事务所需要的一切必要行为。所以，我国的现行立法对此没有作相应的规定，应当增加规定：“除法律规定或者当事人明确约定外，概括代理权只包括对管理行为的代理，处分行为不包括在内。但是，如果授予特别代理权者，代理人可以实施完成受托事务的一切必要行为，包括处分行为在内”。
