任何范例无疑都能起到示范作用。但这种示范作用,与必须遵循这一法律义务是两回事。在先例约束制度下,下级法院没有别的选择,尽管它可能不同意上级法院的推理或结论。这也造成下级法院的法官为了避免先例的结果,而人为地操纵性对事实进行区分。其结果是,法律的发展受到了扼制,公正和相关性的目标被贬到了次要的地位。这也是普通法律制度中对先例约束制度予以批判、主张灵活运用先例制度的原因。决定法律过程和司法推理的是原则而不是先例。[68]
针对学者认为世界贸易组织争端报告的效力具有英美法制度的先例作用这一认识,我们不必以更为严格遵循行使制度的英国作标准来分析,只以美国最高法院和联邦法院的态度为例。在一个上诉案件中,面对被上诉方提出的各种论据,美国联邦上诉法院指出,“被上诉方所有论据中的根本性错误是,它们忽略了这样的事实:在最高法院自己选择明确推翻其先例之前,上诉法院的义务是遵循最高法院的先例。无论随后的案件对最高法院先例的持续有效性提出多少怀疑,在最高法院认为适于重新考虑前,最高法院的先例依然保持约束力。”“如果没有直接解决问题的最高法院的案例,我们需要从最高法院案例的附带意见中确定规则……我们有义务遵循这样明确阐述的最高法院的附带意见。”[69]实际上,这些语句都是引用了美国最高法院自己的话。最高法院还指出:“如果最高法院的先例在一个案件中直接适用,而依据的似乎是其他案件中拒绝理由,上诉法院仍应遵循直接控制的案例,推翻其先例是最高法院的特权。”[70]就目前来看,无论是上诉机构还是专家组,都没有表现出这样的态度。
无疑,缺乏统一性、武断执法,是违背法治要求的。作为(准)司法机构,世界贸易组织争端解决机构在处理争端时,应当保持统一性、一致性,这是DSU第3条第2款“可靠性和可预期性”的内在要求和必然结果。但这种统一性和一致性,没有必要以法律上的先例约束原则为条件。
事实上,尽管上诉机构期望在后专家组在相关时考虑上诉机构的结论,但迄今还没有看到上诉机构本身受其以前报告约束的说明或要求。也许上诉机构集体讨论的审判方式保证了上诉机构报告的前后一致性,但这种做法只是一种工作方法,这种工作方法与前述上诉机构有关争端解决报告作用的观点是一致的。
完全否认以前的争端解决成果,割裂过去的经验对今后的指导,是愚蠢的、不可取的。但用以前的结论来束缚不断变化的现实,既不符合GATT的传统,也不适应争端解决机构所承担的任务。解决争端应有助于“WTO的有效运转”、“保持各成员权利和义务的适当平衡”,“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”,“争端解决机制的目的在于保证争端得到积极解决”,“专家组应客观评估其审议的事项”。[71]所有这些都构成了对专家组和上诉机构的约束。实践中,专家组和上诉机构既注意尽可能出现矛盾的结果,又注意自己的职责、争端方的主张及案件事实,尽可能避免一边倒的情况。无疑这一工作是非常艰巨的。国内已故赵维田教授曾经指出,“WTO体制在实践中似乎是在这两个极端之间中间路线开始的,后来,越来越向‘遵循先例’倾斜”。[72]但根据前述分析,我们相信,争端解决报告所起的作用,就像走钢丝一样,在倾斜中保持平衡,在平衡中发生倾斜,而不是笔直地前进。这种走钢丝,“一方面认为争端解决报告没有先例使用,另一方面又在实际案件中大量引用和遵循,这种看似矛盾的表现也反映了GATT/WTO争端解决机制的灵活性,其好处在于,在采取报告的同时又不束缚自己,在以后通过决议采取行动解释适用协定时可以与以前报告中的不同,也使以后的争端解决机构有机会根据实际情况变化作出更符合国际实践的解释。”[73]
实践中,针对完全相同的争议措施和诉求,专家组对上诉机构的结论表现出了依赖性。这种依赖程度因专家组不同而不同。例如,在欧共体诉印度专利案中,专家组将上诉机构在前一案件中的结论作为一种推定、一种申诉方确立的初步证据,在此基础上审查被诉方是否提出了新的证据和主张反驳这一推论,遵循着正常的争端解决程序。而在欧共体诉美国归零案中,面对上诉机构两次得出的同样裁定,专家组认为在各方面都没有变化的情况下,背离上诉机构的裁定是不适当的。对于不同的措施或诉求,专家组或上诉机构则更多地引用以前的报告作为一种论据,而不是一种结论。这种引用在争端解决报告中不断出现。
贵在中庸。但真正做到这一点是非常困难的。总的方向是朝向这一目标,但前进的每一步,却可能因遇到的具体情况不同,而有所背离,从而在某一时被认为是倒向这边或那边。可以相信,对于世界贸易组织争端解决报告的作用还会争论下去。但上诉机构和专家组已经有了自己的认识,并形成了自己的习惯。
四、WTO案例法对我国实践及法学教育的挑战
在世界贸易组织的争端解决报告中,我们经常看到case law或GATT/WTO jurisprudence这样的字眼。它表明世界贸易组织争端解决中存在这样的东西。我们在了解、研读世界贸易组织相关协议的同时,也要研究这样的case law。
DSU确立的世界贸易组织的争端解决机制,是统一适用于世界贸易组织的相关协议的争端解决制度,也是统一适用于世界贸易组织各成员的争端解决制度。在世界贸易组织的成员中,从法律制度的类型来分,有普通法系的成员,也有大陆法系的成员,而即使在同一法系内部,各国的争端解决规则和程序也不尽相同。世界贸易组织的争端解决制度,既不同于成员的国内法律制度,也不同于普通法系或大陆法系的法律制度,是一个独特的争端解决制度。但它不是完全脱离于现有法律制度的凭空臆造的产物,而是吸收了这些制度的有关内容或特点,因而它又带有不同法律制度的痕迹。从大陆法系和普通法系这两个制度来看,世界贸易组织的争端解决制度是一个综合体。比如,专家组拥有的寻求信息、事实认定的权利,更带有大陆法系的特征,与普通法系特别是美国法律中的做法不同;另一方面,在世界贸易组织的争端解决中,专家组、上诉机构、仲裁人,在对争议事项进行审查时,都表现出了对以前案件价值的肯定和依赖,这更带有普通法系的特征。