国际法院的做法似乎验证这一判断。《国际法院规约》第59条虽然明确规定“法院之裁判除对于当事国及本案外无拘束力”,但这不妨碍国际法院遵循先例约束原则。国际法院不能像立法机关那样制定新法律,但是“能够根据新情况澄清、完善和解释国际法规则”。国际法院还可以提请注意国际法中的缺陷,并指出出现的新趋势。“由于国际法院的裁判(判例)有法律效力(即便仅就特定争端的当事方而言),并且由于这些裁判是对国际法的权威解释,因此,各国和国际组织必须加以考虑。这些裁判是国际行为的准则。此外,受托编纂和逐渐发展国际法的机关,例如联合国国际法委员会,在起草新条约时,常常援引国际法院的裁判。”[47]
发展判例法的条文依据,似乎来自于DSU第3条第2款:“WTO争端解决机制是提供多边贸易制度可靠性和可预期性的核心因素。”上诉机构和专家组面对以前的处理类似事项的争端解决报告时,均强调这一规定。[48]而上诉机构在最初的上诉案件日本酒类税案中指出,通过的争端解决报告“创造合法预期”,在相关时应予考虑。可以认为,这是上述第3条第2款的另一种表达方法。早在GATT1947框架下,当时的缔约方尽管不承认先例约束原则的存在,但也表示了对争端解决一致性/连贯性的关注(第二金枪鱼案)。
争端解决报告包含了对法律的阐释、法律对具体事实的适用,表现出了专家组或上诉机构的推理和结论。经过了这一过程,原本僵硬、呆板的条款活起来了,看似瘦削的身体丰满起来了。这可能导致另一种可能:它突破原来的界限。因此,上诉机构告诫不要在解决争端之外造法。在美国羊毛衫案中,上诉机构引用了DSU第3条第2款规定“WTO成员承认争端解决制度适于保护成员据相关协议的权利和义务,根据国际公司的习惯解释原则澄清现有条款”后指出:“鉴于DSU所包含的争端解决的明确目标,上诉机构不认为第3条第2款旨在鼓励专家组或上诉机构在争端解决的框架之外通过澄清现有条文制定法律(make law)。”[49]在解决争端中澄清现有条文的含义,是争端解决机构(包括专家组和上诉机构、仲裁人)的任务和职责。上诉机构此处的告诫,只是针对在解决解决框架之外造法。在争端解决中,原本不很清楚但经过了澄清的条文,其澄清后的含义无疑具有了“真正含义”的意思。这样的条文澄清是在争端解决报告中体现的。争端解决报告不仅提供了争端解决的结果,提供了依据该案事实的争端解决结果,还提供了对条文含义的澄清。因而,我们必须从争端解决报告中去发现澄清的条款、去寻求法律或类似法律的东西。另一方面,争端解决报告,在相关时,创造了成员的合法预期,预期在类似的情况下会产生类似的结果。因而,我们有必要研究报告中的事实、报告中的推理,报告所得出的结论实际上是根据事实、适用经澄清的条文、逻辑推理的产物。
上诉机构希望建立一致性的争端解决制度的态度在下文中表现得淋漓尽致:“马来西亚还反对专家组经常引用美国虾案上诉机构报告中的推理。专家组所依赖的美国虾案上诉报告中的推理,不是附带意见(dicta);而是上诉机构裁决的基本理由(essential)。专家组使用它是正确的,也有权依赖它。专家组经常引用美国虾案上诉机构报告中的推理,上诉机构对此一点也不觉得奇怪。确实,上诉机构一直希望专家组这样做。专家组必须考虑上诉机构就这一主题发表的意见,因为上诉机构推翻了原专家组对这一问题做出的裁决的某些方面,并且更重要的是,上诉机构为未来专家组(例如本案专家组)提供了解释指南……‘通过的专家组报告构成了整个GATT的重要部分。它们经常为后来的专家组所考虑。它们在WTO成员创造了合法预期。因而,当与任何争端相关时应予以考虑。’这一推理也适用于通过的上诉机构报告。因而,在考虑通过的上诉机构报告中的推理时,专家组没有错误,而且该报告与专家组对解决所面临的问题直接相关。专家组使用上诉机构的裁决作为其自己的推理是正确的。”[50]
当在后专家组面临的事项与上诉机构以前裁决的事项相同时,上诉机构更表现出希望专家组遵循其裁决的强烈愿望。在美国对阿根廷石油管线日落审查案中,专家组所面对的正是上诉机构在不锈钢日落审查案中审查的同一文件,“专家组在确定日落审查政策公告是否是一项措施时,依赖上诉机构在该案件中的结论是适当的。确实,遵循上诉机构在以前争端中的结论,不仅是适当的,也是对专家组的预期,特别是当争议事项相同时。虽然专家组可能以简明的方式表达了自己的观点,我们认为在其分析中不存在可以构成违反DSU第11条的错误。”[51]而专家组则认为,在事项相同时,背离上诉机构的结论是不适当的。[52]
原世界贸易组织上诉机构成员在集8年的上诉机构成员的经验后指出,“当我们的案例法(case law)支持你的诉求时,务必要论证(argue)我们的案例法。是的,是的,国际公法中确实不存在先例原则(stare decisis, rule of precedent)。但是根据我的经验,当我们的案例法支持一方的诉求时,该方会论证我们的案例法;当我们的案例法不支持一方的诉求时,该方会提醒我们国际公法中不存在先例原则。”该成员还进一步提醒:“当我们的案例法不支持你的诉求时,不要轻易忽视我们的案例法。你当然有完全的自由来论证我们在以前的案件中出现错误。你能够这样做。或者相反,你可以希望论证你的案件与以前的案件能够区别开来-—如果能够区别。”[53]
(四)判例法方法的具体应用
在确立了中间路线后,无论是专家组还是上诉机构在具体审理案件中都在努力实现这一目标,在否定先例约束力和说服力之间保持平衡。同时,在具体方法和措词上,使用了先例约束制度中的一些方法和用语,例如“类比法”和“区别法”、“附带意见”和“判决理由”。
在欧共体对美国提起的归零案中,专家组通过自己的行为对以前的上诉机构报告提供了答案。有关美国商务部在分组确定产品的倾销幅度所采取的归零做法,上诉机构在欧共体床单案和美国第五软木案中,都裁决违反反倾销协定2.4.2。现在专家组面临着同样的(identical)问题。专家组仔细审查了争端方提出的主张,注意自己根据DSU第11条承担的客观评估争议事项的义务,同时也注意到被诉方美国提出的“倾销幅度”的解释问题及2.4.2的历史背景的相关性都已经解决。在此情况下,专家组指出,“虽然以前的上诉机构裁定严格意义上说对专家组没有约束力,但在以后的案件中,如果提出了上诉机构已经明确解决的问题,明确预期专家组应遵循这样的裁决。上诉机构指出,通过的上诉机构报告在与任何争端相关时,都应予以考虑。在石油管线日落审查案中,上诉机构特地指出:‘遵循上诉机构在以前案件中的结论,不仅是适当的,而且也是对专家组的预期,尤其是争议问题相同时(when the issues are the same)。’我们也注意到DSU第3条第2款将DSU称为‘对多边贸易制度提供可靠性和可预期性的核心因素’。因而,我们相信,背离上诉机构的下述结论是不适当的:当基于多次平均按型号计算倾销幅度时,相关产品的倾销幅度必须反映全部比较的结果,包括高于个别型号的正常价值的加权平均出口价格。”[54]正是基于上述考虑,专家组没有展开进一步的分析,而得出了美国的归零做法违反了反倾销协定2.4.2的结论。而在同一案件中,专家组对行政复审中的归零做法却没有遵循上述结论,其理由在于原始调查程序与行政复议程序是两个不同的程序,2.4.2不适用于行政复议,[55]并得出了相反结论。