附带意见(obiter dictum)是指对假设的事实发表的评论,而非针对案件事实本身做出的决定。对以后的案件没有约束力。如果一个判决中充满了附带意见,该判决的质量无疑不高,或者一个法官在判决中经常发表附带意见,其审判能力也会受到怀疑。但有时高级法院为了引导以后的审判而就某些问题做出说明,使下级法院和当事人、律师知其观点,在以后的诉讼中作为参考,这样的附带意见有较强的说服力。
但构成约束力的裁决理由并非容易确定的,“仅是一种能够根据后来发展的力量进行调整的公式”。[18]美国《布莱克法律词典》将裁决理由描述为法院裁决据以成立的法律规则,或者后来的法院认为以前的法院的裁决据以成立的法律规则。[19]这种定义表明,裁决理由必须根据其他案件来理解、分析。就整个先例制度来说,单独一份判决本身无任何意义,既无案例可以遵循也无案例可以指导。“起作用的,给予指导的,给予确信的,是必须与之联系理解的其他案例……这是案例制度的基础”。[20]只有根据在先和在后的判决,才能确定某一判决的判案理由。某一案件的判案理由并非由做出该判决的法官决定,而是决定于后人对案件的分析、对事实的概括,决定于以后的案件。一份判决的含义开始时并非十分明确,经过后来的案例不断的阐释,最后演变成规则。因而同一个判决可能被不同立场的当事人使用,为自己的立场辩护。
先例原则发挥作用的必要条件是案件事实相同。如果两案事实不同(可以区别开来),自然也无相同判决的依据。正如英国上院在论述自己受其以前判决的约束力时指出:“该判决对我们有约束力,但我同意该判决本身并不能使本案上诉方所利用,因为本案事实大大不同于Elder Dempster案中的事实。上诉方欲获得成功,必须从该案的表述中找出能够涵盖本案的裁决理由,并遵循这一裁决理由。只有在审案件情形不能与引发裁决的案件情形合理区别的案件中,上院的裁决才是权威性的。”[21]因此区别和类比(distinguishing/ analogizing),就成为是否遵循先例的主要手段,成为律师和法官的关键任务。有时候为了避免不受欢迎的先例的适用或避免产生不希望的结果,或者其他政策上的考虑,法院将不能区分的进行区分,对事实吹毛求疵。
正因为如此,普通法的另一大特征是特别强调案件事实和法律问题的区别。陪审团是普通法中的一项审判制度,审判法官提出法律原则,陪审团认定案件的事实。在没有陪审团的情况下事实认定依靠当事人双方律师的举证和辩论。上诉法院只审查法律问题。
遵循先例规则,是司法习惯和传统。法官遵循先例的结果是归纳、创造出一些新的法律规则,丰富了法律规则的内容。从这一实质意义上说,法官在造法。这也是普通法制度中法律渊源来自于制定法和判例法的原因。
遵循先例制度,对制定法的解释和适用也产生了极大的影响。法官的任务是解释和适用法律。一项成文法或一条款的含义应由法官来决定。而法官在解释时总是参考以前的判例,尽管该成文法可能与以前的判例有所不同。如果立法机关认为法官的解释违背了立法意图,立法机关只能重新立法,推翻该判决。立法机关不能指示法官解释、适用制定法。这是保证司法独立的一个重要方面。这种方法也导致了普通法制度中立法技术上与大陆法的不同。有学者指出,欧洲大陆观察者感到吃惊的是英国所采取的细琐冗长和卖弄学问的作法来处理极其简单的问题。在欧洲大陆立法者满足于使用单个综合性概念的场合,英国的立法者仅仅出于约束法官的考虑,就会使用5个没有增加任何意义的特殊词语,希望在这种大量的词汇堆砌中确保制定法意图的安全。[22] 尽管随着社会和经济的发展,成文法在不断增多,但成文法在制定之初虽和大陆法系的成文法在形式上相同,但它使用的单词、词语和概念是普通法的单词、词语和概念,包含了普通法的思想。法官在对成文法进行解释时,就需要使用具有悠久历史的普通法知识。另外,普通法的先例原则也对解释法律产生重要的影响。法官解释制定法不仅要看成文法的自然含义,还要考察在以前的判例中法官做出的解释。
上述情况导致的一个后果是,制定法不经过法官的解释几乎不产生什么作用。该制定法(或某条款)一经解释,即形成判例,下次在适用时依据的是判例,而非制定法本身。而法官从不预先去解释制定法,只有在审理有关案件需要适用该制定法时,才会对制定法做出解释,该制定法才产生作用。关于制定法在普通法制度中的作用,庞德有下面的论述:普通法法律家认为,法律的整体依特性而言是习惯性的和传统的。普通法法律家最大的本领是从既决案例的整体中发展出一项判决,把制定法视为只是为界定的行为情况确定一条规则,而不是可以通过类推方法从中进行推论之物……另一方面,欧洲大陆法律家则认为,法律的整体按其特性来说是立法式的。他们最大的本领是发展和适用立法条文以及通过类推对立法条文进行推论。这说明了以下事实:甚至在具有数千个条款的全面的法典已经生效的普通法辖区,立法者原先准备废除许多不成文普通法的意旨也已遭到失败。[23]
(三)裁决的约束力、案例的说服力和约束力
遵循先例原则下先例的约束力,并不含有该裁决对案件当事人之外的其他人有约束力的意思。任何判决只对当事人有效、有约束力。既判力这一概念也是因此而产生、针对此而存在。因而,有关规则中存在类似“判决只对当事人有约束力”的条款,并不阻止遵循先例原则的产生,与遵循先例原则也不矛盾。它只是表明由当事人承担该判决所引起的法律后果。
任何一项法院判决,都是法院基于该案特定事实对争议问题做出的法律裁判。其中包含了法官对法律规则的阐述、事实的认定以及法律规则对相关事实的适用,包含了法官的分析与推理。对于其他法官、律师或当事人来说,有一定的借鉴意义。中国法学教育中的案例教学、以案说法,通过实际案件,来理解法律规则、了解处理类似问题的方法。如果使用的案例是较高级别的法院做出的,或者是对争议问题有专长的法院或法官做出的,其蕴含的借鉴作用和说服力无疑会大一些。从这一意义上说,无论是大陆法系,还是普通法系,以前的案例或上级法院的案例都多多少少地具有一定的说服力。