WTO争端解决中的案例法方法
韩立余
【关键词】WTO；争端解决；案例法
【全文】
判例法，或称普通法，在不同的语境下有不同的含义。其中，最为普遍的含义是指与大陆法系相对的法律制度，如英美等国。与此相联系，它指这种法律制度中司法机构的司法惯例或实践，具体指遵循先例原则或先例约束原则。它还指独立于立法机构立法的法律渊源，如英美国家的合同法、侵权法等。英文本身也有不同的具体表达方式，[1]在中文中亦存在多种表达，如判例法／普通法／先例法／案例法或制度。本文使用的“案例法方法”一词，侧重于案件审理的具体方法，以区别于上述法律制度或法律渊源意义上的判例法。在WTO/GATT的争端解决报告中，jurisprudence/case law既表示这些争端解决报告本身，亦表示案件审理方法。
WTO的争端解决，明显地表现出了案例法的方法或特点。这一特点，对坚守传统大陆法系法律制度的国家（我国是最明显的例子）充分利用WTO争端解决制度提出了挑战和要求。本文结合判例法的基本条件和要素，根据WTO相关规则的要求，通过实证的方法来分析、论证WTO争端解决的这一案例法方法，以期引起大家的进一步重视和研究。
一、判例法的特点及要素
（一）作为传统的判例法
此处所说的判例法，仍然着眼于遵循先例这一司法实践的角度。必要时涉及法律渊源。
判例法（case law），或者普通法（common law），从起源上讲，实际上称为“普遍法”更为确切一些。由于缺乏成文立法，处理实际案件的法官日积月累，逐渐形成了具有普遍适用效力的法律规则（法律渊源）。与此相联系，在后审理案件的法官需要参照在先审理案件的法官做出的裁决，逐渐形成了遵循先例的惯例。因此，由于现代意义上的立法机构的缺位或立法的缺乏，处理争端的司法机构形成了自己的惯例和传统，我们甚至可以称之为行业惯例和传统。这种信念和实践，源于艺术和传统，而非命令和制裁。[2]这一行业惯例和传统影响到律师，进而影响到当事人。为了从事法官和律师这些行业，法学教育亦按照这种惯例和传统进行，进而又创造出遵循这种惯例和传统的法官和律师。“……这种方法，在任何传统的意义上，都不能命名为‘规则’，因为没有任何权威性的来源命令法官这样做。美国法官按照美国普通法方法行事，因为他们的教育、实践和传统是这样。”[3]也许这正是普遍法制度下将法律称为艺术而非科学的一个原因。
普通法始于英国，推广于其殖民地。由殖民地获得独立的国家普遍地继承了这一传统，尽管未必继承作为法律规则一部分的普通法规则。[4]这些地区在经过长时间的发展后，在具体问题上有了自己的本土特点，但传统保持不变。这也是普通法称为判例法的原因。
理论上这种传统无疑是可以改变的，但实际上这种传统习惯已经根深蒂固。“从不怀疑，国会可以改变或废除遵循先例原则的任何方面。”但“制定立法规定法院没有义务遵循其他法院的裁决是一个方面，阻止相同案件相同处理的做法再次固定为准规则，则是另外一个方面。”[5]即使是案例法的成文化，也阻止不了这种习惯。“过去的一些成文法禁止法院考虑成文法前的法律规则。但这种性质的规定被证明毫无效果。”[6]
（二）遵循先例原则
判例法的根本或实质是遵循先例原则（stare decisis, doctrine of precedent），根据该原则，“诉讼中再次出现相同的问题时，法院有必要遵从以前的司法判决”。[7]“遵从司法先例的规则，在遵循先例原则中得到了表达。该原则是，当某一法律问题或法律原则已经由有关法院在直接涉及和必然涉及的案件中的裁决正式确定下来时，不能由同一审判庭或有义务遵循这一判决的审判庭再次审查或得出新的裁决，除非出于紧急理由并存在例外情形。”[8]实际使用中，该原则的解释宽窄不一。严格的正统的解释是，只有判决的裁决理由才有约束力。
遵循先例原则的要求、作用或结果是相同案件相同裁决。[9]先例原则发挥作用需具备以下条件：先前的案例、相同的事实和做出判决的法院之间存在某种特定关系即处于同一法律结构中。[10] 其中同一管辖权领域内不同等级法院的存在是前提条件。处于同一结构中的法院，下级法院要受上级法院判决的约束；上诉法院要受其本身判例的约束；最高法院倾向于受其本身判例的约束。[11]例如，在美国，联邦法院和州法院系统之间、联邦上诉法院相互之间不存在先例原则适用的问题，美国最高法院的判决约束所有法院。[12]2006年美国最高法院就某一案件进行审理、做出判决的理由正是上诉法院遵循先例造成不合理的结果。“联邦上诉法院在仔细审查了最高法院对搭售安排合法性的审查史后，推翻了区法院的判决。出于对最高法院国际食盐公司一案的判决的依赖，以及在Jefferson parish一案中的附带意见，并注意到对这些案件的学术批评后，上诉法院得出结论认为，上诉人提供的意见中的根本缺陷是忽视了在最高法院自己推翻其先例之前上诉法院遵从最高法院先例的义务。我们（最高法院）准予申诉，对整个司法和立法史进行重新审查。”[13]而在最高法院推翻了自己的先例、撤销了上诉法院的判决后，对依赖先例的被申诉方也给予了特别关注：“在本案中，被申诉方合理地依赖我们的先例，申请即席判决……本案发回区法院重审时，应给予被申诉方一个公平的机会来提出证据及相关的问题。”[14]
先前案例的存在无疑是先例原则发挥作用的基本条件。但法院仅受先前判决中的裁决理由的约束，而不受先前判决中的附带意见约束。某一先前案例，可能洋洋洒洒数千言，并非任何部分都有约束力。而且多个法官审判时，不同法官可能有不同意见。因此必须找出该判决中真正的裁决理由（ratio decidendi/reason for deciding），就成为非常关键的因素。
裁决理由可以有不同的表达。它指案件基本事实（material fact）和基于该事实的判决，是“根据基本事实裁决案件的法律表达。”[15]该事实为基本事实和概括事实，是从案件具体事实中抽象出来的有代表性的具有典型特征的事实。该抽象事实与基于该事实的判决构成了约束力的裁决理由。“案件的每一个具体事实都是更广泛更抽象的一类事实的代表，它不是它本身，而是你赋予重要性的那类事实的组成成员。”[16]构成上述裁决理由基础的是四项推定：法院必须对提交给它的争端做出判决；法院只能对提交给它的特定争端做出判决；法院只能依据涵盖整个同类争端的一般规则对特定争端做出判决；法官在其判决书中可能说的每一件事，无论大事或小事，必须根据提交给他的特定争端、特定问题来理解。[17]
