(二)确立中立的、规范的鉴定程序
实践中多头鉴定、重复鉴定问题难以解决的主要原因在于,我国现行的鉴定程序不够规范,鉴定程序的启动主体过多而具体的鉴定实施步骤却规定不明。解决多头鉴定、重复鉴定问题,首先要实现鉴定程序的中立化和规范化。由于鉴定启动程序在鉴定程序中居于核心地位,规范鉴定程序的首要目标是实现鉴定启动程序的中立化。
1.鉴定启动程序的中立化
(1)两大法系鉴定启动模式比较
两大法系因为诉讼模式不同,鉴定模式也不相同,相应的鉴定启动程序也存在根本差异。英美法系的专家证人完全由当事人自行聘请,无所谓鉴定程序的启动问题。[24]当事人可以自主决定鉴定的委托和鉴定人的选择,并利用鉴定意见来支持自己的诉讼主张。这里的专家证人主要是当事人的帮手而不是法官的助手。事实上,当事人的专家证人往往由律师选定,并配合律师进行诉讼。专家证人为了获得丰厚的报酬自然倾向于提供对当事人有利的鉴定意见,鉴定的客观真实性因此大打折扣。[25]尽管专家证言因为缺乏中立性而可信性不足,但这种专家证言与英美法系的对抗制诉讼模式相适应,当事人双方在法庭上展开“专家大战”,通过交叉询问揭示事实真相,英美法系的专家证人制度因此才会有长盛不衰的生命力。[26]
与英美法系专家证人作为当事人诉讼帮手的地位不同,大陆法系的鉴定人被称作法官的科学辅助人,旨在克服法官专门知识的不足,帮助法官查明事实真相。与鉴定人的角色相适应,鉴定人必须保持客观中立的立场,实行回避、宣誓等制度,鉴定的启动模式也完全由法官主导。在德国、法国、日本等大陆法系国家,鉴定或者由法官依职权启动,或者依当事人申请而由法官决定,[27]法官在鉴定程序的启动中起着决定性作用。这样的制度设计与大陆法系职权主义的诉讼模式相适应,避免鉴定人受到当事人的干扰甚至操控,以求最大限度地实现鉴定的客观、真实。
(2)我国民事诉讼中司法鉴定的启动模式
在鉴定的启动模式上,我国法律显现了混合继受的特点:一方面确立了法官主导的鉴定启动模式,另一方面又允许当事人自行委托鉴定。《民事诉讼法》第72条规定了法官主导的鉴定启动模式;2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第28条规定,“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”该规定承认了当事人可以自行委托鉴定。《鉴定管理决定》通过之后,当事人自行委托鉴定逐渐流行起来。在许多案件中,当事人在起诉时就提交了鉴定意见,一些当事人甚至委托多家鉴定机构进行鉴瑐定,从而选择最有利于自己的鉴定意见。[28]
对于这种混合主义的鉴定启动模式,学术界展开了激烈的争论,问题的焦点集中在自行委托鉴定上。一些学者对自行委托鉴定给予了高度评价,认为其保障了当事人的鉴定启动权,有利于克服法官对于鉴定程序的垄断,防止司法腐败;另外,它也和我国当事人主义的诉讼改革相适应,与当事人的举证责任规定相协调。[29]另有一些学者则对自行委托鉴定持否定态度,认为自行委托鉴定不仅与我国目前的诉讼模式不合,不能真正实现当事人诉讼权利的平等保护;而且一方当事人自行委托的鉴定意见缺乏中瑑立性和客观性,容易引发对方当事人质疑,产生多头鉴定、重复鉴定等问题。[30]也有一些学者持比较折中的立场,认为应当客观看待法院主导鉴定和当事人自行委托鉴定的优势和弊端,尽可能发挥两者的优点而限制其弊端。[31]
鉴定启动模式与一国的诉讼模式相适应,脱离特定的诉讼制度环境而盲目引入不同的鉴定启动制度,最终会产生不伦不类的结果,既不能发挥大陆法系鉴定客观中立的优点,也不能达到英美法系对抗竞技的效果。我国《证据规定》第28条因为对鉴定人的角色认识不清,杂糅了大陆法系和英美法系的规定,产生了悖谬的后果:一方面,在既有的制度环境中,鉴定人被视为客观中立的化身,鉴定意见属于独立的法定证据种类,具有比一般证据更高的证明力;另一方面却允许当事人一方根据个人意愿自行委托鉴定,选择最满意的鉴定意见作为证据。而另一方当事人面对对方自行委托鉴定得出的鉴定意见,只有当其“有证据足以反驳”时才能申请重新鉴定,是否能够重新鉴定要取决于人民法院的“准许”。显然,这里存在巨大的制度错位,《证据规定》将一方当事人自行委托的英美法系制度下带有倾向性的鉴定意见当作大陆法系制度下法官主导的客观公正的鉴定意见,并以此限制对方当事人对鉴定意见的质疑。如果《证据规定》有意引入英美法系的当事人主义启动模式,就应该至少在赋予一方当事人自行委托鉴定的同时,允许另一方自行委托鉴定来进行对抗。但由此产生的重复鉴定、拖延诉讼等问题显然是我国的法院所不愿看到的,这也许正是最高人民法院规定赋予一方当事人自行委托鉴定以鉴定意见效力的原因。[32]实践证明,制度具有体系性,任何具体规则都是在特定的制度环境中运行的,脱离我国鉴定制度的大环境而盲目引入当事人自行委托鉴定规则,有点得不偿失。[33]
事实上,在德国、日本等大陆法系国家,由当事人自行委托得出的鉴定意见并不被视为作为法定证据之一的鉴定意见,而是被视为书证[34]或当事人陈述[35]。当事人自行委托鉴定通常被称作私鉴定,只有在取得对方当事人的同意后才能作为鉴定意见使用。考虑到我国的诉讼模式与鉴定制度的整体设计,我国的鉴定启动模式应当回归大陆法系的传统,不宜将当事人自行委托鉴定与法院委托鉴定等量齐观。鉴定规则的适用对象应当是法院委托的鉴定,当事人自行委托鉴定所获得的鉴定意见应当作为当事人陈述的一种。[36]从规范鉴定程序、保障当事人诉讼公平的立场出发,我国人身损害鉴定应当坚持法院主导的模式。