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法律移植与融合中的“鸡尾酒论”

  

  法律的制定和其质量的评判如同鸡尾酒的调制与品味,在我国未来的民法典制定中,应当更加注重并妥善地处理法律的借鉴、移植与中国特色的塑造两者之间的关系,而不必拘泥于某种法系或范式。


  

  从我国《民法通则》的制定,到《票据法》、《公司法》、《合同法》、《破产法》、《物权法》等法律的颁行,我们经常会听到“不合大陆法系(或英美法系)的理念与规则”、“不中不洋”、“不伦不类”、“两大法系制度的大杂烩”、“东施效颦”等等之类的尖锐批评和指责。在当下侵权责任法的制定和未来民法典的制定中,此类指责恐怕也在所难免。那么,从法律制度借鉴、融合的角度来看,此类指责是否中肯、是否值得接受呢?


  

  众所周知,四川的火锅传吃于北方地区,麻辣特色均打了一定折扣。不然的话,因地域和气候的不同,不仅不能兼容北方民众的口味而畅销,还会导致食用后身体的不适反应。我们在国外吃到的“中餐”和在国内吃到的“西餐”,也均已不再是纯正的原味。为何?纯正的异域口味,难以适应本土人士的味觉和胃觉啊!但稍作改造后的西餐和中餐,却能够在不同的地域迎合不同人的口味而大行其道、广受欢迎。“它山之石,可以攻玉”,“兼收并蓄,取长补短”乃我国之古训,也是当今仍具有普适性的箴言。那么,我们在一部法律的制定中,何须一定要按照大陆法或者英美法的某一模式、一种范例来构建我们的制度、设计我们的规则呢?又何须以某一法律是否符合法国法的传统、德国法的结构、美国法的风格等等来作为评判其质量的标准呢?


  

  我在这里以“鸡尾酒”和“鸡尾酒效应”来做一个形象的说明。大家知道,所谓鸡尾酒是指用几种烈酒或葡萄酒作为基酒,再配以果汁、香料以及牛奶、咖啡、糖、冰块等辅助材料,加以混合、勾兑、搅拌而成的一种色、香、味俱佳的饮料。鸡尾酒的调制或勾兑主要有摇和法(shake)、调和法(stir)、兑和法(build)、搅和法(blend)等方法,制成后还可用柠檬片、水果或薄荷叶等作为装饰物。鸡尾酒的固有特点,决定了它具有不受约束与桎梏的创造性;因原料、制法、口感等的不同,闻名遐迩的优质鸡尾酒至今已有了难以计数的种类,未来肯定还会有更多种类鸡尾酒被研制出来。因此,鸡尾酒被誉为“艺术酒”和“想象力的杰作”。把多种元素或原料进行混合、勾兑、调制后所产生的积极的功能和效果,被人们形象地称为“鸡尾酒效应”,此即:“勾兑出效应、融合成优势、综合就是创造”。而一个国家法律的制定和立法质量的评判,各国法之间的借鉴、移植与法律文化的融合,又何尝不是如此呢!本人曾在多次讨论会和报告中提及法律制定、法律移植和法律文化融合中的“鸡尾酒论”,即不论哪国模式、哪种法制、哪种规则,只要适合中国国情、宜于为我们所借鉴,就可以成为我们立法的参考和可吸收的元素。最终形成的立法,无论其中勾兑了何种元素、调和了哪种成分、混杂了哪种制度,只要适合中国社会的实际需要、有益于推动中国社会的发展,就是“善法”;而学者和立法者博览立法范例、广纳百家意见、综合各种因素就立法所提出建议、设计规则、拿出方案,这本身就是一种具有创造性的活动和具有创新性的成果。在这方面,一如鸡尾酒的调制和其质量的评判。



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