法律移植与融合中的“鸡尾酒论”
——关于法律移植与立法质量评判的点滴思考
刘保玉
【关键词】法律移植
【全文】
现今世界，各国与各民族之间的联系日益密切，各种社会制度和法律制度之间的融合趋势也日渐明显。例如，从社会制度看，社会主义制度有其优点，但发挥不好也会出现弊端；资本主义制度有其固有缺点，但在对市场经济的推进方面也有其所长。两种社会制度之间，如何彼此学习、互相借鉴、取长补短，值得思考。我党提出的“三个代表”重要思想，可以说很好地回答了这个问题。从法律制度看，大陆法系和英美法系各有其特点和所长，从历史教科书上，该两大法系的差异是显著的：大陆法系推崇制定法，而英美法系则以判例法为主。但现今我们看到的情势是：英美法系国家已出现了越来越多的制定法和成文法典，而传统的大陆法系国家也越来越重视判例的作用，某些国家甚至也承认了判例法的地位，两大法系的区分标准呈现出愈益模糊的趋势。在现今各国的立法中，无一例外地要学习、借鉴其他国家或地区的经验及教训，而无论其属于什么法系。我们社会主义国家的立法，自然也需要学习他国和地区的先进经验，这点大家看法上基本一致，但如何把学习、借鉴国外的经验与保持本国的传统结合起来且结合得好，并不是简单的问题。根据本人的研究方向，这里主要结合民商事立法问题谈几点看法。
一、国外法律文化的移植、借鉴与中国特色的塑造——易于立论但难以操作的命题
无论是哪国的立法，都是要讲究法律方法、坚持一些基本的指导思想或立法原则的。立法的指导思想或原则有多个方面，其中不能忽略也是最难妥善处理的，就是对国外（包括国际）法律文化的借鉴、移植与本国法律的特色塑造之间的关系问题。在我国的诸多法律制定中，无论是官方的指示还是学者的主张，都提出“既要学习、借鉴国外优秀的法律制度和规则，又要立足中国实际、尊重中国国情”。这是一个具有广泛共识且其正确性无可置疑的指导思想和原则！而同时，这恰恰也是一个易于立论但难以操作（说起来容易、做起来难）的命题。
以我国《物权法》的制定为例，在该法制定过程中，就曾遭致两个方面的批评和质疑。其一，是个别守旧势力和持极左政见的人指责物权法草案“违宪”、“背离社会主义方向”、“主导思想是想搞私有化”、“平等保护原则将会进一步加剧贫富分化”、“占有、善意取得制度将会为侵吞国有资产提供法律依据”、“奴隶般地抄袭资产阶级的法律条文”，因而应当“立即下马，彻底整改”。尽管这种欠缺物权法和相关法学常识的“无知无畏”的指责纯属无稽之谈，是对中国二十多年来改革开放政策和中国社会发展潮流的一种“反动”，经过学界的深入讨论和拨乱反正，立法机关最终也未采纳这种意见。但从另一角度看，可以把其中的某种指责归之于是认为我们的立法脱离中国实际，“中化不足”。其二，具有英美法背景的一些学者，认为物权法草案过多地沿袭了大陆法系国家的立法模式和规定，而未吸收英美财产法之所长，存在严重的弊端，主张“废弃大陆法系物权法的僵化模式，依英美财产法模式推倒重来”。这种指责和建议，亦未被立法机关和多数学者所接受。但从另一角度看，我们不妨把其归之于认为我们的立法“西化不足”。
