有关实质判断与形式判断的争论,也发生在法院与保险实务界。最高院研究室的意见倾向于实质标准,而保险监管机关倾向于形式标准。中国人民银行条法司有关《机动车辆保险条款解释》就规定,“保险公司在机动车辆保险单的背面完整准确地印上中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款,即被认为是履行了《保险法》规定的说明义务。”在监管机关看来,只要满足了印刷的形式性要求即可。这也是保险公司的操作惯例,保险单背面一般会有一些“按照×条款”进行处理的字样。不过,这些做法通常不能得到法院认可,因为印刷不等于说明;并且由于条款太多,保险单上也仅仅是提示,而印出所有条款。
从操作可行性与尊重惯例的角度考虑,说明义务的履行要求不得不转化为一个证据问题,我们也不得不在形式上来考察保险人说明义务的实际履行问题。所以,尽管保险实践中的保险销售欺诈现象很严重,但对于说明义务解决这些问题的实际作用,我们不应当有不切实际的期望。原因在于,投保人必须拿出欺诈的证据才能够胜诉,而保险人却可以在保险单或投保单中找到相应的证据,保险公司通常在投保单的“客户保障”中明确规定一些自己已经履行说明义务的条款。
(二)主动说明规则、回答询问规则及合理提醒规则
格式条款订入控制的合理提醒规则、了解机会规则与冷静观察期、同意规则,实质就是采用形式判断标准。保险人说明义务完全可以借鉴。了解机会规则可以分别在合理提醒规则与冷静观察期中考察;同意规则通过合同签字来实现。由于保险合同的特殊性,本文还引入主动说明规则与询问回答规则。我们先考察主动说明规则、询问回答规则及合理提醒规则。
由于投保人不熟悉由保险人制定的保险条款,保险人负担向投保人解释说明保险条款特别是免责条款的义务是合理的。但说明对象应当有个限定的范围,因为并非所有的保险条款投保人都看不懂;要求说明所有条款也会因为成本太高而无法实现;况且,无法明确界定说明范围而使保险人说明义务一直处于不确定状态的法律规范也是难以操作的。如果这些主动说明还不足以使投保人完全理解,他们应当继续提问,否则,就应承担不继续询问的不利。因此,可用询问回答规则来确定该范围,投保人可就保险条款提出询问,保险人有义务就此作详细说明。
但是,如果对所有事项都采取询问规则,由于缺乏保险知识与经验的投保人可能根本不知道需要询问什么,那么说明义务制度将失去实际意义。对此,可以设计出针对不同条款区别适用的询问回答与主动说明制度。对于免责条款,保险人应当主动说明,并且在争论发生时提供已经履行义务的证据;对于其他条款,保险人仅仅对投保人的询问进行回答;对于没有被投保人询问的事项,保险人有理由确信该投保人有理解的机会与能力。对免责条款的主动说明义务,不会过分增加保险人的负担,他们完全可以根据自己的营业经验进行选择,仅主动说明那些含义特殊的内容。