第二,“约定”指示着:“‘本身正确与错误’不存在”,不等于“‘正确与错误’不存在”。当社会和行动中的法律人普遍认可“一个自认为”,虽然遮蔽了“并非本身”的问题,但表明这里存在一个约定的“正确与错误”。而约定出来的“正确与错误”,不应被质疑。因为,质疑本身,无法直面真实的法律实践。法律的有效运行、令人满意的运行,在很大程度上,正是依赖大致共同的约定,依赖基本无人怀疑被提出的法律涵义。而且,我们总是习惯使用“正确与错误”的措辞,这种习惯使用,并非没有坚实的“实践有用”的理由,特别是针对法律实践。在此,谈论约定的“正确与错误”,既可能,也必要。“约定”的概念,也因此可以遏制极端的法律怀疑主义、原子主义,维护法律形象,及法律职业的整体权威。
六、“左翼”的意义
其实,“约定”概念,特别是其中体现的语言涵义的理解合作,及由此而来的思想合作,还有社会普遍认可的“正确与错误”,本身即暗含了一个思考目标:是否应关注中国早期左翼法学的“逻辑”--以法律自治为基础的“实用效果”或“为了谁的需要”,及“尊重底层民众不断变化的意愿”?同时,“约定”概念在另一方面,对应了前述“弹性”的法条主义的一个可能目的:使法律职业在坚守社会分工合法性之际,以“依法行动”之名,不断获得法律与社会相互关系之中的正当性。这同样凸现了“是否应关注中国早期左翼法学的‘逻辑’”的思考目标。
从语言涵义的理解合作、由此而来的思想合作,及社会普遍认可的“正确与错误”来看,事实上,“社会中大多数人”的理解才是基础。因为,这种理解对语言涵义、由此而来的思想,及“正确与错误”的拒绝、接受、固守,发挥着根本作用。所谓“约定俗成”,即意味着“社会中大多数人总是如此使用、理解语言”;所谓“社会共识”,即意味着“社会中绝大多数人赞同”--思想合作、共认“正确与错误”。更重要的是,“社会中大多数人”相对而言,总是底层、民众的。故“底层民众的意愿”,不能被忽视。
而中国早期左翼法学的“逻辑”,则明确指向“以底层民众为重”。这便表明,“底层民众”对语言涵义的理解、对思想的态度及对“正确与错误”的决断,应当是法律问题约定的基础。如联系法律公开性、普遍性,包括可预测性等基本原理,则“以底层民众为重”,更应是法律问题约定的基础。因为,法律公开性、普遍性和可预测性,显然预设社会大多数人可以理解法律,从而一方面遵循法律,另一方面提出立法、修改法律的意见。从这一角度思考,在“弹性”法条主义的实践中,行动中的法律人对底层民众意愿的关注,便应是职业道德的一种重要自觉,也应是保证法律正当根基的必要行动。
当然,底层民众的意愿会不断变化,故语言涵义的理解合作,由此而来的思想合作,及“正确与错误”的决断,亦会不断演进。因此,“关注实际且随历史潮流而动”的“变迁”概念,亦为题中之义。而中国早期左翼法学的“逻辑”,则始终贯穿了“实用效果”、“为了谁的需要”。其也着重提示,法律问题的约定,应当在“时代”这一时间概念中不断更新,自我推进,以时而演化的内容来保持法律的正当根基。
从“弹性”法条主义的实践本身看,深入来说,其包含了人们易看到且易忽略的一个现象:就倾向或立场而言,所谓不同或对立的法律职业意见,本身可能正是“职业包装”的一般人(或外行人)的不同或对立的法律意见;换言之,一般人(或外行人)的不同或对立的法律意见,均有可能经过“法律职业包装”,成为“法律”的。[56]这一现象十分重要。
这种现象的经典例子,即是本文已提过的中国王海案和许霆案。在系列王海案中,法院至少曾有三种法律意见:①因认定王海属于消费者,判决王海索赔成立;②因认定王海不属于消费者,判决王海索赔不成立;③因认定王海买卖意思表示不真实(故意购买伪劣产品),判决买卖合同无效,王海不能索赔。[57]在三种法律认定背后,可发现三种一般人(或外行人)的不同或对立的法律意见:①一般消费者认为应该支持王海打假行为(因为对消费者有利);②商家及某些人认为不应支持王海的貌似“打假”的索赔(因为其意不在消费,也不存在因消费而损失的可能);③某些旁观的一般人认为王海利用“打假”牟取私利,道德存有疑问,故不应支持其索赔(因为利益获得不应破坏诚实信念)。而在许霆案中,法院前后判决有“无期徒刑”和“五年有期徒刑”之别(法院认为两种判决均符合法律规定),[58]其背后亦有一般人(或外行人)的不同法律期待--重判或轻判;[59]尽管表面上看,一般人主张轻判更明显地成为了“五年有期徒刑”的压力背景。
这种现象表明,法律职业在坚守社会分工合法性的同时,不断获得法律与社会相互关系之中的正当性,既是可能,又是无法回避。
而中国早期左翼法学中的“逻辑”,实际上将法律的“背后”--社会,变为法律的“自身”--规范表达,即主张行动中的法律人,应自觉地“关注现实”、“思考民意”,将“底层大多数人不断变化的意愿”,通过法律职业的方式,变为法律职业意见。这种“逻辑”表明,这种选择亦为应当。如此,法律职业才有可能更为享有社会中的权威,避免法律职业与“民意”的尴尬对立,及避免中国早期左翼法学所在年代的法律职业对民众的“欺压”。也因此,行动中的法律人才有可能觉察,放弃僵化的法条主义,避开“跃出法律界限”的法律能动主义,在“弹性”的法条主义中关注、把握、融合“事物的根本--决定法律事业命运的社会愿望”,既可能,也十分有希望。
从更为广阔、长久的中国背景看,如本文开始部分所论及,来自法律、法学外部的遵循“政治的法律”、“国家的现代性”路线的左翼法学思潮,或法律思想,总是“在场”,至少从未消失甚至常常时落时起,故“左翼”意识,在中国注定具有较为普遍、长远的社会市场需求。但随着中国业已展开现代意义的正规法律实践,及越来越多分享现代法学知识的法律人群体更为壮大,形成法律事业推进的强劲动力(此根本不能忽视,且有历史逻辑和现实逻辑),[60]则从法律、法学外部强调“底层民众意愿”的左翼概念,对比从法律、法学内部推导“底层民众意愿”的左翼概念,可能--甚至可说“显然”--不具有相对而言的现实优势。如果从法律内部,从“弹性”的法条主义的概念框架,来切开“左翼”路线,揭示并论证“左翼”原本在法律中具有的“价值”,将“政治的群众性”变为“法律的群众性”,则对中国法治事业更会产生积极作用。在此,必须承认,尽管法治事业是社会整体事业,其中民众发挥根本作用,但法律人群体的作用在当代亦不可忽略,有时甚至十分关键。而中国早期左翼法学的“逻辑”,因其来自法律、法学内部,还有法律人的身份印记,以法律职业为基础,含有“法律的现代性”,故对此展现了积极的提示意义。