更值得注意的是,“弹性”并不意味着“诸侯割据”、“自说自话”,相反,恰恰意味着法律人时常自觉地关注对立的法律意见。实践中也的确如此。总能看到,法律人并不忘记、放弃交流,甚至基于某种压力或激励(如设想法律能力需要提升,或使自己意见更受重视),而主动或不得不思考对立意见和自己意见的关系。英国早期普通法法官,时常在威斯敏斯特交流审判意见,[50]中国目前许多法院,时常开会共同研讨审判经验,[51]即为例子。于是,“弹性”的法条主义,时而伸张,走向多元,时而收缩,走向统一,的确是个“伸缩存在”。[52]
外部的法学理论,除了提出其中包含了“法律能动主义”之外,当然可以另批评这种现象是“法律的混乱”,而长期以来,其也总是如此批评。但法律人的实践依然故我,如同法学理论自身的争论一样从不停止。故以“混乱”之说来批评,或许没有意义,甚至武断。相反,恰恰需要注意这一实践透露的一个信息:“弹性”的法条主义,其目的极可能在于,使法律职业在坚守社会分工合法性的同时,以“依法行动”之名,不断获得法律与社会相互关系之中的正当性;其既非“法律能动”,也非“法律混乱”。而中国早期左翼法学的“逻辑”,在这种信息中,或许逐渐可显现自身的意义。
五、何谓正确“约定”
当然,在此又需澄清一个问题:当法律人各自认为自己是“恪守法条”而他者不是时,其中是否真存在“本身正确与错误之分”?如存在,则上述“弹性”的现象为“假”,亦不重要;反之,则为真实,颇为重要。外部的法学理论在批评上述现象时,也常意味着“其中存在正确与错误之分”;而不简单如前所述,认为只有权力才能决定“谁为正确”。
在我看,有时似乎存在“本身正确与错误之分”。如当社会普遍认为,一条法律规定的涵义十分清楚,在遇到具体实际问题时,其适用条件也无可争辩,而具体司法者或具体执法者,在和别人没有认识矛盾的情况下,且知自己理解是错误的,依然我行我素,如明显曲解法律,这似乎便存在“本身正确与错误之分”。但这仅仅是“似乎”。在此,因为普遍认识一致,故实践中往往对“是否真正本身正确与错误”忽略不计,进一步,则遮蔽了“并非本身正确与错误”的问题。事实上,“是否本身正确与错误”需要一个证据,即说明法律规定的涵义究竟是什么,而这一证据一般而言,应当来自法律制定者。因为,很难否认,立法权的设置及立法行为总是预设立法表达了立法设想。[53]而普遍认识一致时,人们往往并不在意这一证据,总是假定法律制定者的意思就是如此。
故需要将焦点集中在“缺乏社会普遍认为”的情形,特别是“行动中的法律人的确各自认为自己正确”。
当社会缺乏普遍认为,尤其是行动中的法律人各自认为自己是真正贯彻法条主义时,有时立法者会表态,如发表立法解释、说明,或授权他者表达,如在中国授权最高司法机构解释、说明;但有时,立法者并不表态,也不授权表达(原因十分复杂),仿佛默许司法者和执法者自己决定普遍规则和具体个案的关系。如既不表态,也不授权表达,则“本身正确与错误”的问题便会悬置。
在法学中,众所周知,关于被悬置的“本身是否正确”,法学理论历来有争论,且有许多学说,如“语言解释”、“历史解释”、“体系解释”、“原意解释”、“整体解释”……以示“证明本身正确”的方法和可能。[54]但不论何种学说,其无论试图说明立法原意,还是试图说明法律本意,或其他“意义”(其实追求“法律本意”或其他“意义”,亦总为隐蔽、变相地追求“立法原意”,因为它们必定担心:如立法者真再次宣布自己原意,则它们注定被社会,特别是行动中的法律人所抛弃),均需面对一个问题:无法证明自己结论必定符合立法者可能表态、或授权表达的“那个意思”,亦无法澄清自己对“那个意思”没有“猜想”、“推测”,即使都在强调自己是“论证”、“正确解释”。显然,当立法者不表态或授权表达,各种“法律意思”的所谓“论证”、“正确解释”只能依赖自己的竞争力,获得法律市场,而无法宣称“本身正确”。更重要的是,长期的法律实践总在表明,社会,特别是行动中的法律人,除了必须--且更为乐意--听从立法者表达或授权表达之外,对任何所谓“论证”、“正确解释”,总是各取所需,且不断地继续各自主张“自己才是依法”,保持自己的“法条主义”。
其实,“‘本身正确与错误’便会悬置”的表达,不恰当。恰当表达应是:面对各自主张“自己才是依法”(即“恪守法条”)时,并不存在严格意义的“本身正确与错误”的问题。[55]
由此,便可进一步理解,对“弹性”的法条主义的现象,需要正视并接受。而更重要的法条主义,不是传统理解的法条主义,而是这种富有张力的法条主义。也因此,需要从另外角度思考这一现象。
前面已提出,实践中的法律人总是自认为严格依法,同时,又倾向展开交流,思考对立意见和自己意见的关系,使“弹性”的法条主义,时而伸张,走向多元,时而收缩,走向统一。应当注意,其中包含了一个概念--“约定”。而“约定”,既可能通过商讨来实现,也可能通过默认来实现。显然,当走向统一时,是“约定”发挥了最终作用。而即使时而伸张,走向多元,依然是“约定”作为一种期待发挥着前期作用。因为,坚持自己主张,反对他人主张,总是意味着期待他人认同自己,形成一致,实现共识--即达至法律的普遍性。故“约定”概念,十分重要,甚至首要,因而是思考“弹性”的法条主义这一现象或概念的最佳角度。
如何理解“约定”的意义?
第一,“约定”体现的是思想合作,及对思想合作的期待。而思想合作,则以语言涵义的理解可以“合作”为基础,即以“约定俗成”为基础。作为常识,语言涵义的理解虽有分歧,但一定时期总是更多相同。否则意思交流便会出现极大障碍,而社会中一般的意思交流事实上总是较为顺利。也在这个意义上,以语言作为媒介的思想,时而分歧,但总会更多相同。毕竟,社会本身更为经常呈现共同行动。这当然主要是针对法律问题、社会存在秩序而言。通常看,面对法律规定时,人们表现出的与法律规定相协调(普遍认为的相协调)的行动,本身意味着,语言涵义的理解“合作”和由此而来的思想合作,是前提。在“设想或预期法律制度运作”这一意识背景中,针对社会,特别是行动中的法律人,语言涵义的理解及由此而来的思想,本身便趋向合作,即使出现分歧,其分歧亦为了未来合作(达至法律的普遍性),而非永久分歧。概括看,以法律问题、社会存在秩序论,趋向合作对社会尤其是行动中的法律人,是主旨。