通过上述分辨,我想指出,在中国早期左翼法学展现出来的具有自身特点的“揭露”、“批判”、“革命”和“实用效果”,这四个概念之间,存在值得注意的思想连贯的逻辑。
首先,这种逻辑在于,揭露、批判有产阶级的法律制度,并不因为其应时而变,或“前后不一”、“相互矛盾”,至少主要不是缘此。在中国早期左翼法学的思考脉络中,“前后不一”或“相互矛盾”,总是难免的;为了具体的某一有产阶级利益,时常使法律加以变幻,是被揭露、批判对象的自然的固有选择。故蔡枢衡(如前引)说,“法律……重复和矛盾,都是某种条件下的必然现象”。也因这一理由,有产阶层法律制度的“虚伪”,才是根本,即掩饰、粉饰自身的“复杂多变”,或总是宣称“普适”、“大写”的法律正义,以遮蔽“那个阶级”的法律整体本质。依照这种“揭露”、“批判”的思路,既然作为法律总是难免“重复和矛盾”,则追求代表底层民众意愿的法律,也可甚至应当应时而变;而应时而变,在此亦为自然的固有选择。换言之,无论有产阶层的法律,还是底层民众的法律,均会也需要如此;法律的应时而变,不是其自身的弊端,而是其自身张力的必要结构。更进一步,“革命”的概念,从另一方面又表明宏观应时而变的必然性,即当法律整体已不适应社会时,便需要“主张恶法非法”(蔡枢衡语)、“设置新的法的关系”(朱怡庵语),实现法律的革命。概括来说,从“揭露”、“批判”、“革命”到“实用效果”,其重心或关键,在于“实用效果”,或说“为了谁的需要”。
其次,这种逻辑在于,如以“实用效果”为基础,或指“为了谁的需要”,则展开来看,势必使法学思考走进底层民众意愿的概念,更准确地说,走进底层民众不断变化的意愿的概念。此为法律制度的根本依据。故蔡枢衡说,“法治之实现……有赖于多数平凡人”,[42]而“人的智慧亦是受着历史限制的”。[43]因为,在中国早期左翼法学的思考脉络中,只有顺应这种不断变化的“多数人”意愿,以法律、法学的职业期待甚至自我存在论,法律才会发挥其社会治理、引导、保障的功能,法律、法学职业的社会价值才会得以体现。我认为,这是中国早期左翼法学内含的具有法学性质的主要逻辑目标。
四、法条主义
如本文第一部分所述,对法律、法学职业而言,法条主义十分重要,背离甚至拒斥法条主义,易产生严峻的合法性危机。本部分及下一部分,讨论法条主义和相关的理论问题,作一铺垫(因其重要),后在第六部分分析中国早期左翼法学的“逻辑”的意义。
需要看到,贯穿“保守”精神的法条主义容易为人所信奉,特别是实践中,其原因较为复杂。一方面,人们相信并期待严格依规则治理,即严格据法条处理,而这种“严格”时常的确存在,即使有时被称为“机械的”、“僵化的”,即使有时在法学中,主张这类“严格”的学说被讥笑为“机械法学”、“概念法学”。[44]显然,一般人的法律“可预测性”、“同样事务同样处理”的信念,并非虚构。正是长期形成的关于法律基本理念--公开、明确、稳定--的话语传承,使一般人的信念得以不断巩固。但这一原因不太重要,甚至有些表面。
另一方面,更重要、更具有吸引力也更需重新辨析的是:有时,同样事务可遇到不同的规则、法条的处理;或反之,同样规则、法条可用于不同事务。而恰于此时,即使有些犹豫或困惑,人们认为这依然是“在法条主义之内”。这里的意思是指,虽然“法律对待”存在差异,似乎看到的是“法律能动主义”(从法学理论的角度用词),[45]但行动中的法律人一般而言,本身各自总认为自己才是--或在真正贯彻--法条主义,即严格依法行动,而他者则“与法律规定不同”;于是,社会一般性地浮现了“其中一个正确、其他错误”的判断,而这种判断颇为自然但非常有力地支撑着法条主义,即意味着:需要认为,重要的是“找到正确”,而非“是否能动”。如果这种判断对法条主义是支撑性的,则因为这种判断包含了一个默认:行动中的法律人,一般没有认为自己“可以能动”、“跃出法律的界限”;既然如此,实际上几乎没有法律人背弃法条主义(极个别的例外可忽略不计);也因此,“法律能动主义”(即如必要,有时跃出法律的界限)不能得到支持,法条主义则应获得不断尊重。
针对上述更重要、更具有吸引力也更需重新辨析的现象,众所周知的例子,则是长期以来,司法中即使不同案情作出相同判决,或针对同一案情做出不同判决(此最为典型),司法者总会宣称自己是“严格依法裁判”,他者不是,或有时基于某种原因对他者“是与不是”不作判断,保持沉默;几乎极少司法者承认,自己是在“能动”、“脱离法律的规定”。诸如美国长期的关于宪法问题的富有争议的司法裁决(不同案情做出相同判决),[46]中国王海、许霆等案件的前后不一的判决(详情见本文第六部分),及更为广泛的如中国的一审和二审、二审和再审、国外各级诉审的差异判决,均可作为说明;其中,几乎没有法官会说,自己没有“依法判决”,而查阅其判决书等亦可得到同样答案。[47]于是,一般而言,社会普遍地容易认为:哪个司法判决是正确的,或错误的,此为关键;而应否“超越法律”并非关键,甚至不是问题。这种判断也因此支撑着关于“司法总是努力坚持法条主义”的信念。尽管,社会又总会意识到,“每个”自我宣称严格司法的司法裁判背后,也许甚至极可能包含了不同甚至对立的某种“非法律”的动机。
我认为,就贯穿“保守”精神的法条主义容易为人所信奉的问题而言,后一原因--即“法律对待存在差异”时法律人各自认为自己依然是“依法”、“没有跃出法律规定”,从而法条主义依然获得尊重--是更重要、甚至较为深层的,应予细究。因为在后一原因中,可发觉一个“弹性”的法条主义的概念。而“弹性”意味着,首先,法律人不想突破法律规定(至少主观意愿上不想);[48]其次,法律人总能--当然并不必然--在法律体系内找到自认为合适、而他人可能认为不合适的依据;再次,似乎除了权力,没有其他手段可以断定,谁是正确或错误;最后,如以自己认为的“正确”来否定他者认为的“正确”,亦会遭遇同样对待。[49]在此,重要而不变的是,法条主义被坚守,而法律实践依然以法律的真实名义发挥作用,只是其仿佛是在一个“伸缩空间”中。