(二)执行异议审查的主体为执行员,究竟是原案执行员还是其他执行员没有规定。实践中,大量为原案执行员审查,违背了诉讼法的回避原则。原案执行员即当运动员,又当裁判员,难免先入为主,不利于异议审查的客观公正。
(三)没有相应的程序规定。执行异议应按照“法定程序”进行审查,但法律及规定对执行异议以什么方式和程序进行审查并没有作出任何的规定,造成实践中执行异议审查往往以不公开的方式进行,没有时间限制,审查和处理的方式不够规范,直接影响了执行法官的形象。
二、执行异议制度的改革和完善的理论基础
我党在十五届五中全会就已提出:“健全依法行使权利的制约机制,加强对权力运行的监督。”由于现行执行异议在法律制度存在上述不足,远远不能发挥执行异议制度保护当事人合法权益和矫正执行过程中执法人员的违法错误。因此,执行异议审查程序的改革和完善势在必行。
执行异议审查程序的改革和完善应遵循公正和效率的原则,体现内部制约和外部监督,以切实保障执行当事人与案外第三人的合法权益。在新的形势下只要有利于执行工作的顺利开展,有利于提高执行工作的水平和效率,有利于执行公正,就可以大胆实践、大胆探索、大胆改革。因此对执行异议审查制度应根据有法律规定依法律,没有法律规定依政策,没有政策规定依理论,没有理论依实践的原则,进行全方位的改革。包括执行异议审查的对象和内容的改革、执行异议审查主体的改革、执行异议审查方式和程序的改革。
改革应当从基础做起。论证强制执行权的性质是执行改革中首要解决的理论问题。对强制执行权的性质在我国一直是一个颇有争议的问题,概括起来主要有四种观点:1、认为强制执行权是我国司法机关——法院实施的,因此是一种司法行为;2、认为作出司法判决的是司法行为,而执行判决的应是行政行为;3、认为强制执行权具有司法权和行政权的双重属性;4、认为强制执行权主要是法院为实现审判职权而存在的行政作用,即是一种司法行政权。第一种观点没有看到执行工作与审判工作的性质区别,并非人民法院实施的任何行为都是司法行为,因此该观点仅根据执行权由法院实施即认定为司法权过于武断。第二种观点忽略了强制执行中司法行为与行政行为的内在联系,因为民事强制执行的根据主要是人民法院作出的生效判决,而生效裁判确定的内容除义务人自动履行外,必须通过强制执行才能付诸实施,其中必定要实施某种司法裁决行为,如执行分配中争议的裁决、追加变更被执行主体、执行异议审查的裁决等。因此执行权不仅仅是行政行为。第三种观点理论性强,但操作性差,难以回答执行过程中哪些是行政权哪些是司法权,以及执行中的司法权和行政权与纯粹的司法权和行政权的区别。第四种观点则全面准确地概括了强制执行权的特征,一方面,执行工作具有不同于审判工作的行政性,执行权行使的前提是当事人权利义务之争议得到解决,执行的目的在于强迫义务人履行义务以实现权利人的权利。司法审判权行使的前提是当事人各方权利义务之争的存在,审判的目的在于确认权利义务关系。强制执行权的行政性具体表现在,执行中调查被执行人的财产、送达有关的法律文书、指令协助执行人协助执行等,这些行为均具有确定性、主动性、命令性、强制性的行政行为特征。另一方面,强制执行又不同于一般意义上的行政行为,其主要任务是使人民法院生效判决得以落实,如对执行异议的审查和裁决以及债权人共同参与分配中争议的裁决具有依申请启动、强制管辖、居中裁判的司法行为特征。但依执行程序行使的裁决权与依审判程序行使的裁判权还是有一定质的区别。因此,强制执行中以保证人民法院实现司法职能为基本任务的行政行为应界定为是一种司法行政权。我们将执行中的裁判权称之为有限的司法权或者是准司法权。