考察其他国家和地区的规定,市场经济及反垄断法制均甚为发达的美国,早在1890年制定的谢尔曼法第七条明确规定,任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人,可在被告居住的、被发现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼,不论损害大小,一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费;同为转型期国家的乌克兰,在2001年制定的竞争法的第五十五条规定,垄断行为的受害人可以向违法者要求双倍赔偿;较为发达的土耳其,在1994年制定的竞争法的第五十八条规定,在因某协议或决议或由于当事人的严重过失而遭受损失的情况下,法官根据遭受损失当事人的要求,可以决定赔偿实际损失额的三倍,或造成损失的当事人所获得的或可能获得的利润的三倍。从这几个国家的规定看,双倍或者三倍赔偿孰更合理并不重要,重要的是确立了惩罚性的赔偿制度。当然,一个更为值得借鉴的制度安排当属台湾地区的相关规定。台湾地区在其“公平交易法”第三十二条规定,受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致,法院可以依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿,但不得超过已证明损害额之三倍。
严重违法的垄断行为应当入罪
反垄断法草案在一审稿的第四十九条曾规定,“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但是二审稿删除了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”等文字。对此,本人实难苟同,理由如下:第一,严重的垄断行为被规定为犯罪行为并应承担刑事责任是各国的通例,加重对严重的垄断行为的刑事制裁在国际上已成为一种趋势。例如,英国在2002年修法加重了垄断行为的刑事制裁,美国在2004年出台了《反托拉斯刑事制裁强化和改革法》。第二,本人反对删除“构成犯罪的,依法追究刑事责任”等文字,但并非主张不分轻重,对所有的垄断行为都要追究刑事责任。一个与此相关并值得深入研究的问题是,哪些垄断行为严重到何种程度时需要承担刑事责任?需要承担何种类型的刑事责任?最大程度地概括其他国家的规定,我们发现,属于本身违法的核心卡特尔在绝大多数国家都被视为一种可以予以刑事惩罚的垄断行为,常见的刑事责任多为有期徒刑和罚金。在我国,根据现行《刑法》的规定,反垄断法草案所列举的各种垄断行为,只有串通投标可能被追究刑事责任。我国《刑法》第二百二十三条规定,“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚”。换言之,在我国的刑法典修改前,依反垄断法草案二审稿,除串通投标之外的所有垄断行为都无须承担刑事责任。若果真如此,我国对于垄断行为予以刑事制裁的力度难如人意。