一切司法判决,虽出自法官之手,却流经当事人之心、关切当事人利害。因之,当事人接受与否,就不是一个可有可无的话题,甚至当事人是否心悦诚服地接受,也是不应回避的话题。两千多年前,孔子就警告统治者:“道之以政、齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”(《论语·为政第二》)从而强调一种政法举措,如何才可收获当事人心悦诚服地接受的问题。如果把礼视为一种民俗或民间规则,孔子所强调的就是如何依据既有传统、既有文化精神,使政法举措深孚人心,被人们欣然接受,而不是隐然抛弃。
至此,有心人或许要进一步追问,司法既须关照(法律)文化,关照传统,那法律何不经由此种文化、经由相关传统直接制定,反倒经常自觉不自觉地绕开(法律)文化传统?这确是至为关键的提问。长久以来,法不外乎情,法不外乎生活日用,是我国国民、特别是士大夫阶层心目中法律的一般面目。但不无乖张的是,近世以来的立法活动,在参照系上,拿来论或移植论的指导思想,每每使法律由西而中、以西为中,从而在规范上割离、抛弃了既有文化传统,使国人的生活世界和法律规范世界成为互不粘连的两张皮;在立法模式上,一反近世以来代议制立法的民主精神,立法反倒成为专家的事体,而不是全体公民共谋的行为和事业。尽管在诸如宪法、刑事诉讼法等法律的制定和修改中,也广泛征求社会意见,但立法中组织化、制度化的意见表达渠道和方式,还差强人意。
立法与公民日常生活的此种脱离,迫使司法——这种须靠法律专家来完成的作业,被迫转向他寻,或者徘徊在法律与被法律抛弃的固有法律文化之间;或者干脆援引固有法律文化,作为案结事了的终南捷径,而现实法律却被束之高阁(特别在调解结案时,此情更盛)。从而法官这个法律的专家,在面对个案时,不得不频频回顾一个案件的法律面向和习惯(固有法律文化)面向,不得不在法律和习惯间目光流盼,不得不做一个弥合法律与习惯缝隙的穿针引线者,不得不在生硬的法律面前阐释法意、开发新规,并成为个案的“立法者”。
立法的疏失和司法的尴尬,说明在立法既定的前提下,司法参酌既有法律文化,以期案件裁判更易被当事人接受,被公民支持,不止是不得已之举,更是勾连规范世界和事实世界的重要、且有效的方式,特别当法律文化被作为司法论证的理由,并以之辅助法律顺利穿行在司法过程时,反倒使司法克服了立法的僵硬和冰冷,使传统法律文化和现实法律规范能够对流无碍、并自由融通在司法的清渠中。