《反垄断法》第37条规定了抽象的行政垄断行为属于违法,“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定”,这是反垄断法做出的一种突破性规定。
在行政法中,抽象行政行为是指行政机关制定和发布普遍性行为规范的行为。从我国目前的立法体制看,行政规范大致可分为行政立法与其他一般规范性文件两类。从这个意义上说,不但各级行政机关发布的“红头文件”,而且国务院制定的行政法规和各部委制定的部门规章也包括在内,它们如果包含有排除、限制竞争的内容,均应视为违反了《反垄断法》的规定而为非法。
但是,根据《行政诉讼法》第12条,抽象行政行为是不可诉行为,我国也没有建立起司法审查制度,所以该条实际上不具有可操作性。
《反垄断法》第51条规定,对于行政垄断行为,“由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”这即是说,反垄断执法机构对行政垄断没有监管权,无权像对经济性垄断行为那样行使调查权和处分权,仅具有所谓的“建议权”,行政垄断的监管权被赋予了行政机关及公共组织的“上级机关”。
对于反垄断执法机构提出的建议,是否采纳甚至予以适当考虑并不取决于反垄断执法机构,完全视“上级机关”而定。这种行政系统内部处理的方式使得对于行政垄断的规制效果大打折扣。即使不考虑行政机关内部可能存在的相互维护与姑息包容,“上级机关”对于复杂的行政垄断进行监管在执法专业性上也存在很大的疑问。
依据《反垄断法》第51条,对行政垄断主要有两种处理方式,“由上级机关责令改正”和“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。这一规定将行政垄断的责任限于内部的行政责任;同时“责令改正”的行政责任也显得畸轻,无法有效威慑敢于实施行政垄断行为的行政机关及有关公共组织。