其一,派遣的劳动关系既是临时性的,又是长期性的。法国及大部分欧洲国家,将派遣理解为临时性、辅助性、替代性用工,既然是一种临时用工,只规定派遣期间的上限(18个月)。我国则作出了两方面的规定:一方面,用工单位与劳动者要维持临时性、辅助性、替代性工作;另一方面,我国《劳动合同法》第58条又规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬。”按我国的法律规定,员工的劳动关系,对用人单位是长期的,对用工单位是短期的。在本案中,哪怕盛玉与南方人才公司签订为期1年的劳动合同,法院也会依法认定2年劳动合同期限。出现了怀孕这种情况,这一期限还应该依法顺延,事实上法院也是这样判决的。
其二,对劳动者的保护义务既是派遣公司的,又是用工单位的。法国及大部分欧洲国家只将派遣公司规定为用人单位,承担雇主义务,用工单位就不再承担雇主义务。我国一方面将派遣公司视为用人单位,《劳动合同法》第58条所称的:“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。”另一方面,《劳动合同法》第62条规定了6项用工单位须对被派遣劳动者承担的义务,包括执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制等,这些内容涵盖了大部分用人单位的义务。如果完全实施,劳动者提供一份劳动似乎至少可以得到一份半的保护。
其三,用人单位与用工单位承担完全的连带责任。连带责任是我国民事立法中的一项重要责任制度,指当事人按照法律的规定或者合同的约定,连带地向权利人承担责任。权利人有权要求责任人中的任何一个人承担全部的或者部分的责任,责任人也有义务承担部分的或者全部的责任,体现了一种加重的责任。[49]这种连带责任的制度设计使劳动者的利益更有保障。法国及大部分欧洲国家只将派遣公司规定为用人单位,法律责任主要是针对派遣公司,较少涉及用工单位,一般也不追究连带责任。我国《劳动合同法》第92条规定,劳务派遣单位违法,“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《劳动合同法实施条例》规定用工单位违反劳动合同法的,“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中,南方人才作为盛玉的雇主,应继续与盛玉履行劳动合同,用工单位也应承担相应的连带责任。
总之,从国际比较的角度看,我国劳务派遣的制度设计总体上是刚性有余,而弹性不足。
六、本案中最应关注的现象:劳动者的胜诉被宣传成败诉,正常走向反常
本案中劳动者到底是胜诉还是败诉?法院判决南方人才公司与盛玉继续履行2008年12月23日签订的劳动合同及给付2008年12月1日至22日未签订劳动合同的双倍工资差额。盛玉与南方人才公司的合同也约定,非因本人原因而被用工单位退回,执行不低于本合同约定的工资。法律规定女员工在孕期、产期、哺乳期劳动合同必须顺延。对于这部分的成本,劳务派遣公司也会根据实际情况向威露士公司收取。这本是一起员工胜诉的案件,但《工人日报》上那一《家乐福一销售员因怀孕被辞退却打不赢官司》[50]的标题,却将其报道成了一个败诉的案件。一个劳动者完胜的案件在从中国走向法国、走向世界,经过一圈环球旅行,成为了劳动者完败的案件。在这一出口转内销的过程中,显然是为了加入以下四个情绪因素。
其一,劳动者可怜。本案首先强化了劳动者利益受到侵害的看法。员工对判决结果做出了一个充满感情的表述:“漫长的维权历程从此伴随她宝宝的成长期。如今孩子已经一岁多,盛玉已不在乎官司能否胜诉,‘只希望让更多的人关注销售女工的状况,让更多的姐妹不再遭受不公正待遇。’”,[51]员工所希望的公正判决是什么呢?怎样才算是胜诉呢?从本案的诉讼请求来看,似乎是希望其在孕期、产期、哺乳期的待遇由劳务派遣公司按合同支付,并由后者向家乐福收取费用。同样的待遇,为什么威露士公司支付就是不公正,而家乐福支付就是公正。事实上,媒体也以其特有的方式说明这并不是员工的真实想法,[52]是什么因素促使员工做出这样匪夷所思的理解呢?“希望让更多的人关注销售女工的状况”,盛玉是为了广大销售女工而非其自己打的官司。