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一则普通的劳动争议案件是如何炼成名案的

  

  假设本案中没有派遣,没有当事人之间的明示,“确定一种雇佣关系的存在应当以事实为依据,而不能根据双方对其赋予的名称或形式来决定。”[41]2006年国际劳工大会在第198号《关于雇佣关系的建议书》第13条中给出了两类建议指标来确定劳动关系:“成员国应考虑是否可在本国法律和法规中或者通过其它途径,界定雇佣关系存在的具体指标。”[42]我国学者常将这两项指标概括成人格从属性与经济从属性。


  

  人格从属性(也称身份从属性)是指劳动者被完全纳入用人单位经济组织和生产结构中,劳动者成为用人单位的一个成员,并以用人单位的名义对外从事生产经营活动,在身份上与用人单位产生吸收关系。[43]第198号建议书中第一类指标(a)基本上属于身份从属性指标。在本案中这种身份从属性指标是重合的,被派遣劳动者盛玉似乎既与威露士公司又与家乐福存在着这种身份型的管理性关系。(a)指标包括:该工作是根据另一方的指令并在其控制下进行的;该工作涉及将该劳动者纳入企业的组织之中;该工作必须由该劳动者亲自完成;该工作是在下达工作的一方指定或同意的特定工作时间内或工作场所完成的;该工作有一定的持续时间并有某种连续性;该工作要求劳动者随叫随到;该工作要求下达工作的一方提供工具、物料和机器等事实。这种管理性的重合,缘于国际劳工组织所称的“百货公司的销售人员”的商业模式,一方面要代表公司促销公司的产品,自然要接受公司的管理;另一方面公司产品置于卖场之内,卖场也有统一的营销安排,也要接受卖场管理。这种重合性是由劳动管理与业务管理在形态上存在着相似性决定的。


  

  经济从属性是指劳动者生产或者劳动所创造的劳动成果的所有权不属于劳动者,而归属于用人单位,劳动者只是按照事先约定领取相应的工资报酬。[44]第198号建议书中第二类指标(b)基本上属于经济从属性指标。在本案中这种指标是不重合的,被派遣劳动者盛玉只与威露士公司存在着经济从属性。(b)指标包括:定期向劳动者支付报酬;这种报酬构成劳动者唯一或主要收入来源这一事实;以食物、住房或交通便利等实物形式付酬;对每周休息和每年的节假日等权利的承认;下达工作的一方支付劳动者为履行工作所出的差旅费用;或劳动者没有财务风险。在本案中全部的劳动报酬包括各种工资、奖金、津贴、补贴都是由威露士公司支付,威露士公司也获取了其促销产品的利益。这种单一性是由劳动管理与业务管理在形态上存在着差异性决定的。


  

  大部分国家在适用劳动法时强调被雇佣的事实,侧重于强调雇员的身份从属性。[45]但究竟何为“雇佣”在立法中并不明确,各国在司法判例中形成了一系列的认定标准。法官主要依靠以判例形成的认定标准加以考察。传统上,德国等一些欧洲成文法国家较常采用的是从属性标准,主要是指人格从属而非经济从属。[46]这样的认定方式使一些雇佣关系变得模糊,客观上难以认定。第198号《关于雇佣关系的建议书》第11条中强调“允许采用多种手段确定雇佣关系的存在”,“当具备一项或多项相关指标时,为雇佣关系存在的法律推定作出规定”。国际劳工组织显然建议采用综合,而非单一的标准去认定劳动关系。以人格从属、经济从属的综合标准来分析,本案中劳动关系显然会认定给威露士公司,而非家乐福公司。


  

  可见,对于一些确定的雇佣关系,以另一种合同关系进行掩盖构成了隐蔽劳动关系,当劳务派遣成为这种用以掩盖的表象关系时,其作用是消极的。对于一些客观上难以确定的雇佣关系,以劳务派遣的方式将其转变为确定的雇佣关系,其作用才是积极的。本案应当是后者。本案中各方当事人以“三角雇佣关系”的方式来确定相互关系,使这种雇佣关系的含义变得确定,避免成为隐蔽的、模糊的“不确定的雇佣关系”,而陷入法律的盲区,是有积极意义的。


  

  五、追根溯源,劳动者的利益是否受到了应有的保护才是我们最应当搞清楚的问题


  

  一个在中国发生的普通的案例,联系上了法国的案例,更提升到了国际劳工标准。媒体的善意不用怀疑,他们希望将我国的立法放到世界范围来进行拷问,以此来完善立法。他们的有些看法如果换一个场合甚至也不无道理。例如,一些媒体提到的:“劳动合同本应是劳动者维护自身权益最有力的证据,但对北京家乐福原销售员盛玉来说,白纸黑字的‘劳动合同’却成了她维权最难迈过的‘绊脚石’。”[47]这一说法尽管对于分析本案并不恰当,但从宏观的视角来思考,劳动合同确实可能成为劳动者维权的“绊脚石”。国际的经验告诉我们,劳动关系有时之所以会被隐蔽,书面合同、劳务派遣等形式起了重要的作用,一纸商业合同或一纸非标准劳动关系的合同,常常将劳动关系的真实意图掩盖起来,从而形成隐蔽劳动关系,因此,国际劳工组织极力提倡“事实第一”原则。但遗憾的是,媒体的说法却是要指向我国对劳务派遣还管制得不够,这一说法只能用“南辕北辙”来形容。尽管一些学者认为“迄今为止,法国仍然拥有全球最严格的劳务派遣规范”,[48]但与我国相比,只能算小巫见大巫。为了对劳务派遣进行严格管理,我国甚至作出了很多不合逻辑的规定,至少在以下三方面的规定是世界罕见的。



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