界限二,确定的雇佣关系与不确定的雇佣关系的界限。在劳动法的调整范围内,在国际劳工组织的用语中三角的(triangular) 、隐蔽的(disguised)、模糊的(ambiguous)雇佣关系本是三个不同的概念。前者是一种确定的雇佣关系,后两者是一种不确定的雇佣关系。劳务派遣存在着用人单位、用工单位、被派遣劳动者这样的三方主体,在分类上属于“三角雇佣关系”,一般说来属于确定的雇佣关系。只要劳务派遣关系真实存在,就不属于不确定的雇佣关系。只有在“三角雇佣关系”的地位不够清晰,致使法律无法进行有效的保护,被有关司法部门否定时,才会涉及不确定的雇佣关系。
界限三,隐蔽雇佣关系与模糊雇佣关系的界限。涉及不确定的雇佣关系,又可分为隐蔽雇佣关系与模糊雇佣关系两类。2003年国际劳工大会第91届会议报告五“雇佣关系的范围”第二章的标题就是“隐蔽及客观模糊的雇佣关系”,“这两种结果彼此交织在一起,都证明在法律的应用与实际情况之间,存在一条鸿沟。”[35]这是一对既有联系又有区别的概念。就联系而言,两者都由于法律范围的不确定,从而限制了法律对劳动者的保护作用。就区别而言,隐蔽雇佣关系是雇主的主观故意行为,模糊雇佣关系是客观上难以确定的雇佣关系。前者涉及两种社会关系,雇主故意以一种关系掩盖另一种关系;后者只涉及一种社会关系,但人们在认识上却可能发生歧义。前者往往是由于当事人恶意规避而形成的;后者往往是由于法律滞后而形成的。国际劳工组织对两者的态度亦完全不同。对于隐蔽的雇佣关系,国际劳工大会第198号《关于雇佣关系的建议书》的提法是:“与隐蔽的雇佣关系做斗争”;对于“客观上不确定的雇佣关系”的评价是:“在受到重大变化影响的工作环境中,利用一系列灵活机动、但却难以套入传统雇佣关系模式的雇佣安排,不但是可能的,有时还是必需的。”[36]
那么,以上三条界限应当由谁来确定呢?“解决有关是否存在雇佣关系及其内容的争议,应当根据国家法律和实践,由劳动者和雇主可有效利用的劳动争议法庭或其它法庭或仲裁机构负责。”事实上,我国虽然没有使用国际劳工组织的文字表述,但判决的思路多少是类似的。对此,我们不妨沿着这三条界限做一些观察。
就界限一而言,在劳动关系与民商事关系中,家乐福与推销员所代表的公司之间是商务关系。推销进入卖场的商业模式的出现,媒体认为与国内的卖场通行的代销模式有关。“传统意义上的代销,即代理销售,相应的销售服务要零售商提供,其回报是销售佣金。然而,在当前的买方市场下,超市卖场强势垄断物流渠道,家乐福这样的零售商,利润来源不仅仅是传统的代销佣金。一位长期与家乐福合作的供应商介绍,家乐福的利润有三个部分:一是15%~25%的加价率;二是按货款总额提成的供应商返点;此外,还有年节费、促销费、进场费等各种费用。”[37]事实上原告律师对此似乎也并非完全没有认识,“十年来,经零供双方的磨合与博弈,由供应商派驻销售员‘代销’的模式已成行业规则。”[38]这种商业模式是否合理本身可以讨论,但在既定的商业模式下,促销员代表的显然是供应商的利益,而非卖场的利益,其用工单位不是超市也应当是清楚的。
就界限二而言,在劳动法的调整范围内,涉及的是“三角雇佣关系”,用人单位是南方人才公司、用工单位是威露士公司、被派遣劳动者是女工盛玉,三方主体清晰,不仅签有书面合同,而且实际履行。这是一种确定的雇佣关系。“一种‘三角’雇佣关系通常假定在某一使用方与某一提供方之间存在一项民事或商业合同。但是,可能发生这样一种情况,即这种合同并不存在,提供方也不是一家真正的企业,而是假定使用方的一个中介人,目的在于掩盖使用方作为真实雇主的身份。”这时就“存在着客观上模糊的或隐蔽的‘三角’雇佣关系。”[39]本案中使用方(威露士公司)与提供方(南方人才公司)之间存在劳务派遣合同这样一项民事或商业合同;南方人才公司作为提供方是一家真正的企业;威露士公司作为使用方无论形式上还是内容上都是一家真正的企业,而非中介公司。国际劳工组织要求判定三角雇佣关系为不确定关系的三个条件无一具备。
就界限三而言,本案由于没有进入不确定的雇佣关系,自然也就不必再去区分隐蔽雇佣关系与模糊雇佣关系。如果本案中没有采用派遣形式,或者各方没有明确的意思表示,才可能陷入“不确定的雇佣关系”。如果陷入这类关系,是应当作为“隐蔽的”还是“模糊的”雇佣关系来对待呢?对此,国际劳工组织有一个基本的评价:“劳动者法律身份方面的变化,无论是实质性的还是表面上的,似乎是一种时代的信号,这些变化不仅普遍表现在传统的部门,如交通运输(卡车司机、出租汽车司机)、建筑行业和服装行业,而且表现在一些新的领域,例如百货公司的销售人员、批发行业或私营保障机构中的某些岗位,虽然在国与国之间以及地区与地区之间存在着巨大的差异。”[40]在国际劳工局看来,作为“一种时代的信号”百货公司的销售人员由于“法律身份方面的变化”往往会成为“模糊雇佣关系”对象,而非“隐蔽的雇佣关系”对象。当这类人员陷入“不确定的雇佣关系”泥塘里时,国际劳工组织为什么会认为这往往是客观上的“模糊”,而非主观上的“隐蔽”呢?我们不妨以本案的情况进行一些分析。