事实上,发生在中法的两个家乐福案例并没有多少相似之处。盛玉在2007年8月31日通过面试,成为威露士公司的销售员,半年后她被该公司派往家乐福方庄卖场从事促销,直到2009年5月1日案发,在家乐福担任促销的时间为1年多,这是一种较为常态的用工方式。Bruna Villegas夫人在家乐福佩皮尼昂店工作了18年,其间由32个不同的供应商和劳动力中介机构支付工资,这显然不是一种常态的劳动关系状态。法国的法官认为,法律的规定不应当被规避,这才是家乐福佩皮尼昂店受到处罚的原因。这一点从各媒体引用的两篇报道的标题中便可一目了然:“2006年5月16日法新社《佩皮尼昂的非法工作:可能对家乐福的处罚》报道:司法部要求佩皮尼昂法庭对家乐福、其主要采购方以及一些经理因犯有商业罪行以及非法租赁劳动力而处以罚金刑。”“2006年6月27日法国《人道报》文章《家乐福被佩皮尼昂法庭定罪》报道:法庭判决家乐福向Bruna Villegas夫人支付1.8万欧元的赔偿。”[22]
在法国,劳务派遣通常限于暂时性地替代未能近期到职的劳工,短暂的业务量增加及季节性工作。法国于1972年1月3日颁布法律规定,对于劳务派遣,使用者限于能够使用派遣劳动的场合,派遣期间为6个月。1982年2月5日的命令规定,派遣劳动者与常用劳动者待遇平等,派遣期间的上限为3个月。1985年7月25日的法律规定了限制能够使用派遣劳动的情况为9种,派遣期间的上限延长至24个月。然而1990年3月24日横跨全国的行业协会协约作出“使用者限于能够使用派遣劳动的场合”的规定并规定派遣期间的上限(含更新)为18个月,更新次数为一次。这种限制派遣期限,主要是为了防止对正规雇用的冲击与企业将固定岗位临时化。
如果以法国的规定来衡量,发生在家乐福方庄卖场的盛玉案,甚至比中国法律规定更具有合法的性质。作为一种临时性的用工,本案中劳务派遣并未超过18个月,劳务派遣通常限于暂时性地替代员工,而女员工怀孕、生育正是一种常见的替代情况。在诉讼过程中,原告的律师极力渲染促销员工作的繁重,这种申诉理由恰恰说明家乐福方庄卖场将盛玉退回是恰当的,这本身是对怀孕女职工的一种保护,员工似乎也是理解的。[23]那种“在其老家法国,家乐福超市曾因同样的行为而被认定是‘商业犯罪行为’”[24],“在家乐福的‘原产地’法国,数年前一起相似案件中,家乐福却被判有罪”[25]的说法是没有任何法律依据的。
四、上升到国际视野,本案成为“隐蔽用工”的典型
将国内外两个家乐福案件联系起来的是一个被称之为“隐蔽用工”的概念:如《怀孕女工惨遭辞退家乐福劳务派遣“隐蔽用工”揭秘》、[26]《家乐福被指在华隐蔽用工员工待遇中外有别》、[27]《家乐福“隐蔽用工”调查:唬人的劳务派遣》。[28]“隐蔽用工”是这些报道中最重要的概念。“所谓的隐蔽雇佣关系,国际劳工组织曾有所界定,其目的在于限制或削弱法律所提供保护,逃避劳动法的管辖,逃避提供社会保障以及逃税。”[29]一个普通的劳动争议案和国际劳工组织联系起来。“与隐蔽的雇佣关系做斗争”是国际劳工大会第198号《关于雇佣关系的建议书》的一个提法。[30]由于建议书本身是一种没有法律约束力的文件,“隐蔽雇佣关系”[31]的研究在我国被长期忽视,一些媒体以某种方式呼唤我们关注这一话题是具有现实意义的。然而,当我们使用这一概念时,就应当完整地以国际劳工组织的视角来对这一问题进行观察。
“隐蔽的雇佣关系”涉及两种社会关系,一种是真实的雇佣关系,一种是表象的社会关系,雇主为了取消或者削弱法律保护,或是为了逃避税收和社会保障义务而以表象关系掩盖真实关系。2003年一般性讨论的结论中认为,当雇主对本是一名雇员的人员不作为雇员加以对待,以便隐瞒其真实的法律身份的时候,有时通过不适当地采用民事或商务安排的手段,此时的雇佣就应认定为具有隐蔽性。2006年的报告强调:一种隐蔽的雇佣关系是一种呈现与基本现实不一致的表象的关系,其目的在于取消或者削弱由法律规定的保护,或是为了逃避税收和社会保障义务。只有置于一定的范畴体系,才可能对这一全新的概念有正确的认识。理解这一概念应当划清三条界限。
界限一,劳动关系与民商事关系的界限。2006年国际劳工大会在讨论、拟议第198号《关于雇佣关系的建议书》时,国际劳工局同时强调了两个主题:一是“与隐蔽的雇佣关系做斗争”,二是“国家政策不应妨碍正当的民事与商务关系”,后一主题成为第198号建议书的一条。[32]前者受劳动法调整,后者并不由劳动法调整,“近年来,经常采用这种合同性安排日益成为一种普遍现象。从法律角度来看,这些安排处于雇佣关系的框架之外。”[33]国际劳工局强调:“不干涉真正的商业性或真正的独立承包;提供利用适宜的解决办法机制的途径,以确定工人的状况。”[34]