我国《刑法》第13条为在犯罪构成的架构内否定无风险的危险行为的实质违法性提供了规范依据，可以直接在犯罪论体系中塑成限制抽象危险犯定罪范围的实质解释方法。醉酒驾驶构成犯罪的违法性实质在于该种危险行为对道路交通安全制造了法律禁止的风险。法律推定的醉驾危险行为没有实质风险一旦被证明，实际上就属于“情节显著轻微危害不大”，其实体结果应当是不符合危险驾驶罪的犯罪构成。醉驾并非一律入罪的论断是正确的，但是，通过制定醉酒驾驶犯罪司法解释或者发布指导案例，对醉酒驾驶“情节显著轻微危害不大”的具体情形予以类型化是不可能完成的实体法任务。切实可行的思路是：在实体上肯定犯罪构成实质解释的合法性与合理性，确认风险是醉驾构罪的实质根据；在程序上肯定抽象危险犯风险推定的可反驳性，设置允许行为人通过优势证据反驳风险推定的操作机制。
【作者简介】
谢杰，单位为上海市宝山区人民检察院。
【注释】参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念—从我国＜刑法＞第13条但书说起》，《法学研究》2002年第3期。
参见赵秉志、陈志军：《社会危害性与刑事违法性的矛盾及其解决》，《法学研究》2003年第6期。
参见高铭暄、马克昌：《刑法学》上编，中国法制出版社1999年版，第81页。
参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突—兼析新＜刑法＞第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期。
参见陈兴良：《社会危害性理论：一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。
参见陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，《中国法学》2006年第4期。
参见黎宏：《罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征—犯罪概念新解》，《法学评论》2002年第4期。
参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。
参见王志祥、姚兵：《论＜刑法＞第13条但书的功能》，载赵秉志主编：《刑法论丛》总第18卷，法律出版社2009年版，第135页。
有一种实质解释的观点认为，当某种行为并不处于
刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应在符合罪刑法定原则的前提下，对
刑法用语作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性（参见张明楷：《罪刑法定与
刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第68页）。这种指向入罪的实质解释是没有刑法规范依据的。
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl.，1997, S.281
Kindhauser, Gefahrdung als Straftat, Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefahrdungsde likte, 1999, S.126.
参见西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波等译，北京大学出版社2006年版，第107页。
小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第187页。
Kindhauser, Rationaler Rechtsgiiterschutz durch Verletzungs-und Gefahrdungsverbote, in Aufgeklarte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bose？ BD. I, 1998, S.264.
参见叶良芳：《危险驾驶罪的立法证成和规范构造》，《法学》2011年第2期。
Schunemann, Modeme Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlassigkeits und Gefahrdungsdelikte, JA 1997, S. 798.
罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第216页。
Hassetner, Kennzeichen und Krisen des modemen Strafrechts, ZRP, 2002, S. 382.
刘宪权：《醉驾入刑应杜绝“模糊地带”》，《法制日报》2011年5月17日第11版。
参见杨维汉：《理性看待醉驾入罪标准 依法惩治醉酒驾车行为》，《人民法院报》2011年5月12日第1版；杜晓、谷艳东：《消弭醉驾入刑执法争议亟需细化法律》，《法制日报》2011年5月14日第4版。
Hillenkamp, 40 Probleme aus dem Strafrecht, Besonderer Teil, 9. Aufl.，2001.
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Hillenkamp, 40 Probleme aus derv Strafrecht, Besonderer Teil, 9. Aufl.，2001, S.67.
StGB§Grundsatze der Strafzumessung.
BVerfGE 26, 286(295)；BVerfGE 49, 187(253); BVerfGE 75, 218(355).
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