刑法“但书”条款规定的所谓情节显著轻微危害不大不认为是犯罪，只是应当对犯罪构成进行实质解释的导向性规范，从但书规定出发不可能在实质理性层面具体地发现情节轻微与危害不大的类型化事由。刑法理论上有观点鲜明地指出，醉驾等危险驾驶行为在何种情况下属于“情节显著轻微危害不大”，显然是一个罪与非罪的模糊地带，目前为止没有形成切实可行的判断标准。[20]实务中却仍有观点试图对醉酒驾驶情节显著轻微的情形进行类型化归纳：(1)行为人一贯表现良好，属于初次醉酒驾驶；(2)行为人是在他人力劝下醉酒，事后因未找到代驾者而自己醉酒驾驶；(3)行为人醉酒驾驶直至被警察拦下时尚未造成追尾等任何事故；(4)行为人醉驾后追悔莫及；(5)血液酒精含量检测略微超过醉酒标准等等。[21]但是，上述情节显著轻微的类型化意见将醉酒驾驶行为所导致的结果性因素与醉酒驾驶者的人身危险性指标纳入抽象危险犯的实质判断标准，不仅与醉酒驾驶犯罪构成相抵触，而且脱离了法律禁止的风险这一醉酒驾驶之所以构罪的实质根据。
司法实践实际上无法按照一个固定的原则性实体标准对醉酒驾驶行为是否制造法律禁止的风险进行实质判断，更为合理的路径是根据道路交通安全常识、经验法则以及公平正义理念进行个案分析。如果根据道路交通安全常识等能够认为行为人所实施的醉酒驾驶行为没有对公共交通安全制造法律禁止的风险，应认定个案中的醉酒驾驶行为不构成危险驾驶罪。同时，醉酒驾驶犯罪构成要件实质判断的实体过程与结论，必须植入程序性的规范内容。醉酒驾驶是立法推定其制造法律禁止风险的危险驾驶犯罪行为。这种法律推定风险的本质是立法者从社会经验中推断出醉驾行为存在可反驳的、成立犯罪所必备的实质根据。控方只要证明血液酒精含量超过法定标准的驾驶员在道路上驾驶机动车辆即已履行证明责任，但允许行为人对醉酒驾驶抽象危险犯的立法推定进行反驳，通过反证的方式证明立法推定的醉酒驾驶危险行为实际上在个案中并不存在或者明显低于法律禁止的风险，进而主张从轻、减轻、免除处罚或不应以犯罪论处。法院应针对行为人提出的醉驾行为无实质风险的反驳意见，集中分析个案中的醉酒驾驶行为是否具有危险驾驶罪犯罪构成要求的实质可罚性，从而作出罪与非罪的结论。
以行为风险判断的证明责任分配机制为视角分析醉酒驾驶犯罪构成实体规范的特征，能够充分地廓清醉酒驾驶抽象危险犯的构成界限，合理控制危险驾驶罪对道路交通安全风险进行刑法控制的尺度。社会生活模式的迅猛变迁决定了作为社会控制手段之一的刑法规范同样处于持续调整的状态。实害犯、具体危险犯、抽象危险犯、行为犯以不同的犯罪构成特质围绕社会风险的性质与强度调整刑法控制模式。行为犯是“行为等于风险”的实体规定，不允许反驳；抽象危险犯是行为被立法者推定具有风险的法律推定，风险无须控方证明但允许行为人反驳；具体危险犯是行为被司法者根据基础事件推定具有风险的事实推定，风险需要控方证明且允许行为人反驳；实害犯是行为风险被证明已经形成实际损害，控辩双方由行为与风险的存在论辩证转向行为与结果的因果论辩证。对醉酒驾驶这一抽象危险犯而言，作为构罪实质的醉驾行为制造不允许的风险虽然已被法律推定，但仍不排除行为人反驳推定的法律权利与现实可能。行为人以优势证据反驳风险推定是醉酒驾驶行为在实质上不符合危险驾驶罪构成的程序出路；没有制造风险是醉酒驾驶行为并非一律构成犯罪的实体出口。
允许行为人反驳抽象危险犯对行为风险的法律推定，是合理控制抽象危险犯过度处罚无风险行为的有效路径。德国刑事法治实践与理论已经进行了尝试。德国刑法理论与实务长期以来对如何合理适用放火罪、醉酒驾驶罪等抽象危险犯的刑法规范存在极大争议，证成或否定从危险行为是否制造实质风险的角度对抽象危险犯构成进行实质解释的观点冲突异常激烈。[22]在经过充分的理论探讨与判例解释之后，德国立法机关通过修正刑法的方式，在《德国刑法典》第306条a款加重放火罪中增设了第3项的规定：对于并不具有严重危险的放火行为，所判处的刑罚可以减轻至6 个月以上、5年以下监禁的幅度。[23]德国风险刑法理论在反思刑法保护社会利益过度提前的过程中，逐步认可行为人证明法律规定的危险行为没有制造不允许的风险，可以减轻或者免除处罚。[24]基于《德国刑法典》第46条“罪责是决定刑罚的基础，量刑应当平衡各种对刑罚产生影响的因素”[25]的规定，判例实践根据罪责原则减轻或免除无实质风险的危险行为的刑罚，[26]理论上亦普遍不承认抽象危险犯关于罪责的推定具有不可反驳性。[27]德国刑法理论与实践没有在犯罪论体系中探索控制抽象危险犯的处罚范围，而是采取相对保守的实质解释路径，通过允许反驳风险推定减免危险驾驶等抽象危险犯刑罚控制风险刑法的规制强度，主要是因为《德国刑法典》中没有任何无实质风险的危险行为阻却违法性的规范依据，在实质违法性层面难以就反驳风险推定与抽象危险犯构成之间的关系问题形成逻辑缜密的论证。
