然而,是否有可能存在例外情况—行为人醉酒驾驶却没有制造危害道路交通安全的风险?笔者认为,这种假设在法律逻辑与实践经验上均是成立的。由于抽象危险犯不以法律所保护的社会利益受到实际侵害或存在具体危险为要件,行为的危险性由立法者拟制,一旦该种法律拟制与事实情况不符,且行为人有证据证明实际上不存在任何风险,完全可能产生形式上符合抽象危险犯的构成要件但实质上没有制造成立抽象危险犯所要求的法律禁止的风险。作为抽象危险犯构成要件形式化表现的法条与作为实质内涵的风险便无法形成统一解释。与此同时,危险行为在社会现实中也会出现拟制风险与实际风险的明显背离。以醉酒驾驶为例:行为人在酒吧畅饮之后准备醉酒驾驶车辆回家,此时警察正在酒吧外例行检查防止醉酒驾车,行为人发动车辆起步后尚未行驶多远即被警察拦下,经检测超过醉酒标准;行为人在夜间空旷的道路上醉酒驾驶车辆,其醉酒行驶经过之处均为人迹罕至、车辆极为稀疏的地段。对于实践中的上述情形,醉驾行为不可能对道路交通安全制造风险。既然法律禁止的风险是醉酒驾驶成立犯罪的实质根据,那么,在风险阙如的情况下,无论是在刑法理论上还是在司法实践中,理应否定没有实质风险的醉酒驾驶行为符合犯罪构成。
刑事立法推定危险行为具有侵犯制度性利益的实质风险但实际却没有发生,这种立法推定与行为实际之间的矛盾深刻根植于抽象危险犯本体之中。刑法的归责原则原本是以结果犯与实害犯的犯罪构成要件架构为出发点的,抽象危险犯的处罚基础不以具有社会危害性的结果为要件,而是从行为无价值的观点出发,在立法上将某种行为模式直接评价为对社会利益具有典型侵害性与高度风险性。根据证明责任原理,法律推定实际上就是排除难以证明的要件。[18]成立抽象危险犯不以结果或具体危险为必要,其犯罪构成要件的归责结构在立法上被简单化处理。既然没有结果,更没有必要审查因果关系,极大地缩减了犯罪构成要件的证明成本。并且,抽象危险犯还影响犯罪停止形态的认定,犯罪预备、未遂、既遂的界限因抽象危险犯的存在而变得模糊,将未遂等未完成行为以既遂犯的形式进行处罚,明显扩大了刑法处罚范围。正因如此,德国刑法理论中有观点感叹:抽象危险犯不合理地成为最节省司法认定成本的刑法架构。[19]犯罪构成要件证明难度的降低与司法认定成本的缩减显然是一种效率化的实践,通过抽象危险犯发挥作用的刑法势必在极短的时间内对特定的社会利益进行强化保护。抽象危险犯透射出刑法规范已经成为了控制风险与预防危害简易且便捷的工具。刑事司法必须对抽象危险犯的具体适用设置合理的节制机理,防止刑法工具滥用。
纵观刑法典所有条文,《刑法》第13条是能够对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据。刑事司法实践以情节显著轻微危害不大不认为是犯罪为规范依据,将没有制造实质风险的醉酒驾驶行为排除在危险驾驶罪的犯罪构成之外,是符合抽象危险犯构成要件实质解释原理的结论。围绕《刑法》第13条对醉酒驾驶犯罪构成进行实质解释的方法与进路是明确的,但实质解释的实体标准是模糊的。因为以危险行为风险阙如为条件推论社会危害不大的行为不构成犯罪,并不存在解释上的障碍—表面上符合醉酒驾驶犯罪的罪状却没有制造实质风险,这实际上就是醉酒驾驶“情节显著轻微危害不大”,理应根据社会危害的实质解释标准认为醉酒驾驶行为本质上不符合危险驾驶罪的犯罪构成。然而,实践性难题是如何在醉酒驾驶犯罪的语境下将“情节显著轻微危害不大”的社会危害性量化标准进行类型化规定,从而在醉酒驾驶的行为状态中抽象出没有实质风险的行为类型。这种类型化规定不能与抽象危险犯的规范标准相抵触,同时必须是明确反映相关行为没有制造法律禁止风险的因素与特征,而非其它与行为风险性无关的评价指标。