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“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据

  

  抽象危险犯是将特定行为本身作为一般而言包含着侵害社会危险的行为而加以禁止的犯罪类型,[13]是立法者根据社会利益保护与社会风险控制需要,将某些普遍被认为是对法益具有典型危险的行为抽离出来,直接对行为内容而非作为结果的危险进行规范勾勒。只要符合构成要件所描述的行为要件,行为即被假设为具有危险性。抽象危险犯属于立法推定的一种表现形式—抽象危险犯的行为与风险之间在立法上无法划清界限,因此直接认为“行为本身就带有抽象的危险性”。[14]


  

  抽象危险犯的存在具有强烈的目标价值驱动。抽象危险犯的构成要件可以对社会利益进行周延且提前的风险控制,是一种对法益的前置化保护措施。尤其是被认为具有典型风险或风险范围难以被控制的公共危险行为,如果必须等到行为已经导致他人生命、健康、财产形成实际损害或具体危险的程度才能进行刑法惩治,刑法介入完全失去了预防作用,不符合现代风险社会法益脆弱的现实。立法者使用抽象危险犯保护社会利益,本质上是超越了刑法规范报应理念的局限性制度设计,使刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义。如果个罪的犯罪构成只能前进至具体损害情节或具体损害危险的程度,必须等到法律所保护的社会利益处于高度风险的状况下才能允许刑法介入,显然将使刑法的设置与适用成为一种对社会利益保护而言消极且迟延的规范应对。


  

  《刑法修正案(八)》在充分认识抽象危险犯以及设立危险驾驶犯罪的正当性基础之后,深刻反思我国交通刑法尚未通过抽象危险犯的立法例对道路交通安全进行充分保护,最终对醉酒驾驶犯罪的刑法设置进行了制度选择。危险驾驶罪明确宣示,行为人在酒精的作用下醉酒驾驶机动车,对道路交通安全制造了普遍的风险,至于行为人在个案中是否形成具体危险以及是否具有其他严重情节等在所不问。即使危险驾驶行为没有造成任何损害,只要酒精测量检测出了行为人的酒精含量超标,即被认定为醉酒驾驶行为具有可罚性。立法者在对作为危险驾驶罪之一的醉酒驾驶犯罪设置罪状过程中,没有在刑法条文结构内附加一个足以导致危险的客观要件,明确为醉酒驾驶犯罪确立了抽象危险犯的基础定位。由于单纯从醉酒驾驶行为本身就足以认定其对法律保护的社会利益具有典型的危险性或者制造了不被允许的风险,立法者认为没有必要附加更为明确的具体危险情况以及其他一切补充证明其危害社会利益的情节作为判断依据。在醉酒驾驶犯罪的构成要件中,危险并非犯罪构成要件要素,控方无须在具体个案中证明醉酒驾驶行为是否对法律保护的社会利益制造了不被允许的风险。但是,法律禁止的风险仍然在实质上界定着醉酒驾驶犯罪的规范边界,只是这种风险已经由立法完成了推定任务,省却了司法上的证明工作。


  

  抽象危险犯的可罚性实质在于行为制造了法律禁止的风险,立法者出于保护制度性利益的需要而对破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险控制与损害结果预防,直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险与潜在性损害,通过刑法规范严格地加以提前保护。醉酒驾驶犯罪构成类型化的社会危害显然就是法律禁止或者不能容忍的交通安全风险。醉酒驾驶犯罪就是从醉驾行为的刑法控制出发,对道路交通安全的制度性利益进行提前保护。通过刑罚的最高强制力保障禁止醉酒驾驶行为的法律控制效果,刑法能够控制基于醉驾行为而极有可能引发的交通事故、交通肇事甚至更为严重的以危险驾驶的方式危害公共安全的行为。



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